http://lawyerwq.com 2007-05-24 律师维权网
一、诉讼主体范围狭窄。在离婚损害赔偿的情形下，婚姻法中没有明确地说明赔偿主体，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（一）》第二十九条明确指出“承担婚姻法第四十六条规定的损害赔偿责任的主体，为离婚诉讼当事人中无过错方的配偶”，这样实际上是排除了第三者赔偿责任的承担。而从侵权责任的特点来看，第三者如明知对方有配偶，同有过错配偶实际上是实施了共同侵权的行为，那么作为被侵权人，其当然可以向两个侵权人主张损害赔偿，而第三者既然实施了侵权行为，就应当同过错配偶共同承担赔偿的连带责任，除非其在主观上没有过错而不符合侵权行为的构成要件。同时，从社会效果来看，要求第三者进行赔偿体现了法律惩罚功能，也符合社会普遍道德要求。因此，应从立法上确立受害方对第三者提出离婚损害赔偿，从而更好地保护无过错方，体现法律的社会价值。
此外，如将诉讼主体理解成夫妻双方，而事实上婚姻法第四十六条中的（三）、（四）项往往涉及了父母、子女等，夫妻以外的第三人能否成为原告，也是需要考虑的问题。
二、对于适用程序以及赔偿标准规定的空缺。婚姻法并没有明确规定可以提起离婚损害赔偿的“离婚”程序究竟为诉讼离婚还是协议离婚。这里认为应该均适用。民法属于私法，在夫妻双方就离婚精神损害赔偿已达成协议的情况下，夫妻双方又同意通过行政登记离婚，法律应尊重当事人的意愿，不予干预。如果当事人达不成离婚精神损害赔偿协议，则可通过诉讼离婚，由人民法院依法判决。对于赔偿标准，婚姻法和相关解释都没有明确规定。物质损害赔偿可以遵循一般损害赔偿规定，精神损害赔偿现阶段只有最高人民法院对民事侵权案件中精神损害赔偿问题相应的司法解释。但离婚损害赔偿中对夫妻身份权的精神损害不同于一般的民事侵权所造成的精神损害，不属于该解释所规定的精神损害的赔偿范围，因而许多内容不适用于离婚损害赔偿，而该解释规定的确定精神损害的赔偿数额几个因素却可以借鉴，对离婚损害赔偿的数额也不宜规定得过细，法官可以根据过错方侵害的手段、方式，给受害人造成的损害程度、后果及其承担责任的经济能力，并要考虑当地平均生活水平等诸多因素予以综合判断、自由裁量。
四、婚内侵权损害赔偿的探讨。从各国立法来看，由于婚姻关系本身的特征，使得法律观念上力求并不干预夫妻双方婚姻存续期间的具体权利义务，而事实上婚姻存续期间夫妻之间确实存在一般意义上的侵权行为。但对于存续期间的侵权行为是否受到法律规制，如规制则可能带来对夫妻关系稳定性的冲击，如不加规制则可能存在对个体权利保护的空缺。婚内侵权的立法探讨将更加牵动社会发展尊重个体自由与传统婚姻观念冲突的神经，也将是各国立法可能争论的下一个焦点。 [page]
