原审上诉人(一审被告)鞠某宏，男，196*年*月3日出生，汉族，农民，住前郭县吉拉吐乡***村。身份证号码222324196*********。
委托代理人谭锡贵，吉林臣和律师事务所律师。
原审被上诉人(一审原告)前郭县哈拉毛都林场。住所地前郭县哈拉毛都乡。
法定代表人谷某春，系场长。
原审上诉人鞠某宏因财产损害赔偿纠纷一案，不服前郭县人民法院(2005)前前民初字第564号民事判决，向本院提出上诉。本院于2008年7月24日作出(2008)松民一终字第67号民事判决，已经发生法律效力。2009年7月21日本院作出(2009)松民监字第25号民事裁定，决定对本案进行再审。现已另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原审上诉人鞠某宏及委托代理人谭锡贵，到庭参加诉讼。原审被上诉人前郭县哈拉毛都林场经传票传唤拒不到庭，本案现已缺席审理终结。
一审原告前郭县哈拉毛都林场诉称，我场下属灯娄库林区***林木管护点共有宜林地、有林地、天然灌木林地695亩。上述土地证件(图、表、卡册、林权证)齐全，土地所有权为我场所有。自2002年被告就侵占我场所有的天然灌木林7亩，不顾劝阻，强行耕种。被告侵占林地，并改变林地用途，严重侵犯了我场的合法权益，无奈诉至法院，判令被告返还土地7亩，并赔偿我土地承包费损失3150元。原告提供的证据有前郭县林业局林地权属证明一份，内容为：“哈拉毛都林场现有六个营林区，其中灯娄库林区***林木管护点，总面积695亩，其中有林地和宜林地面积350亩，即一林班第一小班66亩，第二小班195亩，第三小班45亩，第四小班9亩，第五小班9亩，第六小班13亩，第七小班15亩和天然灌木林345亩。图、表、卡、册、林权证齐全，权属归哈拉毛都林场所有。”前郭县林业局绘制的林区分布图两份。前郭县人民政府给原告颁发的林权证一份，国有林业用地复查登记表，小班档案卡片各一页。原告提供证人穆某田的证实材料，内容为：“穆某田于1974年任锡伯屯林区主任，同年秋季建立***护林点，由穆某田负责，林场的与***村的地由一条沟为界，现沟已枯干，沟东全是国有林地和柳樋。”证人张某庆的证实材料，内容为：“张某庆于1994年任哈拉毛都林场党委书记、场长，1995年对林场辖区有林地和宜林地清理一次，***樋有林面积23垧，有几垧能种的土地给护林员由留着，余下的全是柳条子。如果是耕地，我们早就造林了。1996年春吉拉吐乡刘某文乡长找我协商，要修民堤，我和林区主任到现场把林木砍伐500多棵和两垧林地都让给吉拉吐乡修民堤了，民堤东根本不存在社队的土地关系。我2001年调出前也没有听说过。”证人杨天民的证实材料，内容为：“2005年3月我和林区主任葛某义、张某波，到种林场林地的***村社员家收费，结果谁也不交。”证人张某波的证实材料，内容与杨某民一致。原告提供照片六张。原告为明确被告耕种的土地是否在原告林地范围内申请鉴定，经松原市中级人民法院技术处委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司，于2006年4月12日作出鉴定结论，结论为，在测量时完全按照申请方所指引的范围进行测量，该土地位置于前郭县吉拉吐乡***村东北侧，此土地东临第二松花江、西临民堤，北端是远点位于东经45°02′06″，北纬124°59′939″。南端最远点位于东经45°02′631″，北纬124°59′246″。面积为40.07万平方米。鞠某宏耕种的土地在原告申请人所指定的林场土地范围内，其面积为1915平方米。[page]
一审被告鞠某宏辩称：我种的这块地是***村30多年前开的，大集体后村上不种了，我才种的，我种了3亩地。在1994年和1995年村上向我们收了承包费。地是我们村的，没有侵害原告权利。另外原告的损失不存在。被告提供的证据有***村村民张某明等46人证明一份，并加盖***村民委员会公章，内容为：“经村委讨论决定，邀请七家村老党员，老干部对该地块历史形成进行证实，并有该地实际使用人张某忠等所交开荒费票据为证，该地为***村耕地，他人无权主张权力，应继续由现种地人使用。”提供李某林、井某龙、刘某清、张某忠林四人四枚1995年的交款收据，内容均为收江湾地开荒费。提供前郭县委前发[1997]28号文件。提供证人金某祥出庭作证，其证实：“被告种的地是***村拖拉机站开的，当时我是大队书记，拖拉机站不种了，被告开始种的。”证人苏某友出庭作证，其证实：“我是***村拖拉机站老人，被告种的地是1974年至1975年我开的，开时有些条子、苇子，我们请人帮推的，我们拖拉机站种了五、六年，到第一轮分产到户时，拖拉机站解散，地就不管理了，地归村委会了。”证人胡某远出庭作证，其证实：“该地块是***村拖拉机站开荒地，种了几年，最后一年被水淹了，第二年就分产到户，地东侧有林场树地，西是***村树地，被告是83年种的地。”证人朱某喜出庭作证，其证实：“这块地是被告1974年和1975年***村拖拉机站开的，地是***村的，分产到户后，拖拉机站不种了，村民就捡点地种。1998年二轮土地承包时，***村承包村委会未将地收回，也没有重新发包。”
经一审认定，双方当事人对下列事实无争议：被告鞠某宏系吉拉吐乡***村村民，耕种该争议地块面积为1915平方米。双方当事人争议的焦点是：一、被告是否构成侵权;二、原告要求被告赔偿损失是否合理。现根据双方当事人的陈述和所举证据，本院综合评判如下：一、被告对鉴定结论有异议，认为鉴定部门没有资格，在鉴定书中附有吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司营业执照复印件，其公司经营范围为地籍测绘，房产测绘，工程测量。据此，可认定鉴定部门具有鉴定资格，对鉴定结论予以采信，即可认定被告耕种的1915平方米土地在原告指定的林场土地范围内，原告指定的土地，东临第二松花江，西临民堤，北端最远点位于东经45°02′06″，北纬124°59′939″。南端最远点位于东经45°02′631″，北纬124°59′246″。原告证人张某庆证言中称民堤东根本不存在和社队的土地关系。原告提供的前郭县林业局绘制的林区分布图，对该图纸本院予以采信。原告代理人指认鉴定中所指的范围位于图纸中***林木管护点一林班内宜林地，庭审中让被告在图中指认土地位置，被告以看不出来为由未予指认。被告提供的证人均证实该土地为***村所有，为该村拖拉机站开荒地，但未能提供***村的土地台账，来证明***村享有所有权。依被告提供的票据，只能证明***村委会在1995年向部分种地农民收取开荒费，在此前后均未收取承包费，又未与村委会形成承包合同，在第二轮土地承包时未予发包。为此，被告称该土地系***村民委会所有，尚无充分证据予以证实。依原告提供的林权证，小班卡、鉴定结论、前郭县林业局出具的林地权属证明、绘制的图纸及张某庆的证言。结合被告称***村的土地，而耕种时未交承包费用，二轮土地承包时未予发包，又未能提供村委会的土地台账，本院可认定该土地所有权为国有，原告享有使用权，被告无合法依据进行耕种，已构成侵权。故被告应承担返还土地的责任。二、原告要求被告赔偿土地承包费损失3150元，因无证据支持，不予保护。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第七十三条，第八十条，第一百一十七条规定，判决如下：一、被告鞠某宏返还给原告前郭县哈拉毛都林场土地1915平方米。二、驳回原告赔偿损失的诉讼请求。于本判决生效后立即执行。案件受理费135元，其他诉讼费200元，共计335元。原告自负85元，被告鞠某宏承担250元，鉴定费1500元由被告鞠某宏承担。[page]
上诉人鞠某宏上诉理由，一、被上诉人不具备诉讼主体资格。1、本案是土地权属争议，而不是财产损害赔偿案件。被上诉人没有出示证明其享有所有权或使用权。根据土地法的规定应先确晃，再诉讼。2、按照法律规定争议地应由河道管理部门主张权利。争议地是衈洪区属于国家所有，应由河道管理部门代表国家行使管理权。二、事实不清、证据不足。1、关于鉴定结论。首先，从程序上说鉴定结论的制作单位和鉴定人均不具备司法鉴定资质。其次，鉴定内容及证明力来看︌原告在指定鉴定范围边界时，是由其单位的人员自行指定的，原告并没有在现场，并不是双方认可的。原告所指范围内还包含着被告所在村的承包地。申请鉴定是“争议地是在图纸的那里位置”，而当作鉴定时却凘成了是否是林场土地范围内，这样大的随便划的范围连别人的承包地都划进去，何况不把被告耕种的争议地划进去，所以说这一鉴定糓论是不具有效力的，不应予以采信。2、关于被上诉人出示的林晃证证明、卡片证据。原告没有拿出自己主张的享有林权证其相关档案的原件，复印件是不能作为定案依据，原告只是出示了个林地权属证明，且该证明是由前郭县林业局出具的，而林权证是由人民政府发的，作为林业局没有此权利，所以说此证明是无效的，也就是说原告没有证据证明其享有林权证。只拿了卡片“复印件”和具有权力单位的证明来作为证据使用，而就是这样不具有任何效力和证明力的证据一审法院却予确认，实属认定不清，证据不足。三、嬠恒庆的书面证言不应予以采信。因为张某庆是完全正常的民事行为能力，应出庭作证。四、关于图纸，被丈诉人出示的图纸证搎不了其是所有权人，只能证明林区分布情况，证明不了上诉人鞠某宏耕种的地既争议地属于被上诉人所有，因为鉴定范围是被上诉人自己圈定的一个大范围，根本看不出哪里是上诉人鞠某宏耕种的土地，于鉴定图丬无法证实争议地在其范围内的位置。
被上诉人前郭县哈拉毛都林场答辩称，土地❃属明确，被上诉人有林权讁、小班档案卡片、前郭县林业局纘制的林区分布图，同时经过鉴定上诉人鞠某宏耕种的土地在被上诉人林场林地范围内。上诉人鞠某宏耕种没有依据，***村对争议土地所有权，就连上诉人鞠某宏乏称，争议地是行洪匪，属于国家所有。因此，上诉人鞠某宏耕种的土地不是***村委会集体所有，而是侵占被上诉人土地耕种。
经二审认定，上诉人鞠某宏吉拉吐乡***村朑民，1<98年第二轮土地房包前，耕种位于前郭县吉拉吐乡***村东北侧，东临笨二松花氡、西临民堤，面积为1915干方土地。2005年被上诉人前郭县哈拉毛都林场向上诉人鞠某宏主张耕种的土地费，上诉人鞠某宏以未耕种其土地为由拒绝给付。故此，上诉人诉至法院，要求停止侵害，赔偿损失。2007年4月12日，依被上诉人前郭县哈拉毛都林场申请对其位于***村东北侧林地(林地名称为***樋)范围及鞠某宏、张某林、刘某全、朱某军所耕种的土地范围分界点及面积测量，吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司受松原市中级人民法院委托作出测绘结论。被上诉人前郭县哈拉毛都林场位于前郭县吉拉吐乡***村东北侧，***樋林地范围及面积进行了界定，“此土地东临第二松花江、西临民堤，北端是远点位于东经45°02′06″，北纬124°59′939″。南端最远点位于东经45°02′631″，北纬124°59′246″。面积为40.07万平方米。”鞠某宏、张某林、刘某全、朱某军“耕种的土地在原告申请人所指定的林场土地范围内”(***樋林地)，其面积分别为1915平方米、11432平方米、13446平方米，朱某军耕种的面积未测绘。二审庭审时，上诉人鞠某宏未对鉴定测绘面积予以否认。。[page]
被上诉人前郭县哈拉毛都林场为证明上诉人鞠某宏耕种的土地自己是合法所有权人，提供1990年前郭县人民政府颁发《林权证》复印件一份;前郭县林业局出具林地权属证明一份;前郭县林业局绘制的林区分布图两份;国有林业用地复查登记表;小班档案卡片;证明被上诉人前郭县哈拉毛都林场对***村东北侧***樋林地有所有权。证人穆某田出具的证实材料证明，“林场的与***村的地由一条沟为界，现沟已枯干，沟东全是国有林地和柳樋”;证人张某庆出具的证实材料证明，“民堤东根本不存在社队的土地关系”
二审被上诉人前郭县哈拉毛都林场提供《林权证》抵押银行清单的复印件、前郭县农业银行出具“关于前郭县哈拉毛都林场在农行抵押情况的说明”一份，证明《林权证》在农行抵押，无法提供《林权证》原件;提供加盖前郭县林业局公章由前郭县林业局绘制的哈拉毛都林区分布图两份，证明被上诉人前郭县哈拉毛都林场***樋林地分布情况。
上诉人鞠某宏为证明耕种村土地，提供***村村民张某明等46人证明一份，并加盖***村民委员会公章，证明耕种土地是七家村，被上诉人前郭县哈拉毛都林场无权主张;提供证人李某林、井某龙、刘某清、张某忠四人四枚95年交款收据，证明村收江湾开荒费;提供同村证人金某祥、苏某山、胡某远、朱某喜出庭作证证实，被告种的地，是1974年至1975年***村拖拉机站开的，到第一轮分产到户时，拖拉机站解散，地归村委会了。1998年二轮土地承包时，***村未将地收回重新发包。
二审上诉人鞠某宏提供***村民委员会出具的，同时加盖吉拉吐乡人民政府公章的证实材料一份，证实“民堤外至江边自古以来说是我村土地”。
本院二审认为，被上诉人前郭县哈拉毛都林场提供的《林权证》复印件和证人穆某田、张某庆的证实材料，虽属不能单独作为认定案件事实依据，但结合前郭县林业局出具的林地权属证明、哈拉毛都林区分布图，国有林区用地复查登记表，小班档案卡片、前郭县农业银行出具的证明，鉴定结论等证据，可以认定被上诉人前郭县哈拉毛都林场对争议土地有所有权。因此，不存在上诉人鞠某宏所称争议土地权属不清问题。上诉人鞠某宏虽对经松原市中级人民法院委托吉林省同致诚测绘咨询有限责任公司作出的鉴定，鉴定程序及鉴定效力提出异议，但没有提供足以反驳的相反证据和具有足够说服力的理由，原审对此鉴定结论予以采信是正确的。因此，原审认定被上诉人前郭县哈拉毛都林场是争议土地合法所有权人，上诉人鞠某宏无合法依据进行耕种，已构成侵权，本院予以支持。原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费50元，上诉人鞠某宏承担。
经再审查明，双方争议之地在江堤与江水之间的行洪滩地范围内。没有证据证明原告何时依法取得争议之地造林权。
本院再审认为，根据《中华人民共和国河道管理条例》的规定，河道行洪区的滩地管理权归水行政主管部门，法院的民事审判无权对该争议进行调整。条例第二十四条规定，禁止在河道管理范围内种植高杆农作物和树木，原告不能证明自己何时经何部门批准在河道行洪滩地上栽树，其侵权理由不能成立。经本院审判委员会2009年第28次会议决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条、第一百零八条第(四)项和最高人民法院《关于使用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第186条的规定，裁定如下：
一、撤销本院(2008)松民一终字第67号民事判决和前郭县人民法院(2005)前前民初字第564号民事判决;
二、驳回一审原告前郭县哈拉毛都林场的起诉。
一审退回受理费335元，二审退回受理费50元。
本裁定为终审裁定。
审判长孙某臣
审判员牟某桐
代理审判员刘某辉
二00九年八月十一日
书记员段某斌
