论过错




目 录
内容摘要………………………………………………………………………………1

Abstract………………………………………………………………………………1

关键词…………………………………………………………………………………1

KEY WORD………………………………………………………………………………1

1.传统过错理论分析…………………………………………………………………2

1.1过错的本质…………………………………………………………… 2

1.2过错与不法…………………………………………………………… 3

1.3过错的判定标准及方法……………………………………………… 5

1.4关于折衷说 ……………………………………………………………7

2.对传统过错理论的诘难 ………………………………………………………… 7

2.1主观过错说面临的困难 ………………………………………………8

2.2客观过错说面临的困难 …………………………………………… 10

2.3折衷说面临的困难……………………………………………………11

3.关于过错理论的新构想………………………………………………………… 12

3.1过错标准的客观化……………………………………………………12

3.2过错程度对责任范围之决定作用的普遍化 ……………………… 13

4.总结 ………………………………………………………………………………14

内容提要：
本文从过错(Fault)的本质、过错与不法（injuria）的关系、过错的判定方法及标准三个方面对传统过错理论（即目前各国立法和司法普遍认可的过错理论）进行了相对详细全面的分析。通过分析发现一个耐人寻味的现象：法官、律师、甚至是一般当事人，在具体案件中，对于特定的事实，都能恰当地运用故意、过失、过错等概念做出评断。然而，要他们抽象地阐述这些概念时他们有茫然不知所措。反之，法学家和学者们虽然在有关过错的抽象理论问题上可能各执一端且自成体系，但在对具体问题的判断上去高度的一致。这种现象说明：传统过错理论一定存在什么问题，才使得它们与审判实务没有多大联系。笔者进而分别阐述传统过错理论中的三种主张——主观说、客观说、折衷说在当今历史条件下面临的诘难。最后，针对诘难，面向审判实务，大胆的提出解决诘难的方法，即对于过错理论的新构想！
Abstract：
The text analyze the traditional theory on fault (which is commenly approved by the legislation and the adminstration of justice in several countries) through thestudy of three aspects . There are the essence of fault, the relationship between fault and injuria, the method and the standard in judge of fault. By analysis, we discovered a phenomenon which is provide food for thought. The judge, the lawyer or even the person who is directly involved can properly use the conceptions of intention, regligence and fault to make judgment on specific facts in concrete cases. However, they can’t elaborate on conceptions. On the contrary, the jurists and the scholars who insist on their own views on the abstract theory of fault , can reach an agreement on the judgment of the concrete problems. This phenomenon indicates that there should be something wrong with the traditional theory of fault. And those problems lead to the result that the affairs in judgment come out of touch with the traditional theory. Therefore, the author expounds upon the Subjectivity Doctrine, the Objectivity Doctrine and the Compromise Doctrine which are heckled in today’s situation. They are three different stands on the traditional theory of fault. Finally, we focus on the challenge, face the affairs in judgment and bravely put forward methods to solve the problems. Then that will be the new proposition of the theory of fault!

关键词：
过错、传统过错理论、主观过错说、客观过错说、折衷说、心理状态、过错程度、意志状态
KEY WORD:
Fault;the traditional theory on fault;the subjectivity doctrine;the objectivity doctrine;the compromise doctrine; the state of psycologist ,the degree of fault;the state of volition

人类为了生存和发展,必须积极从事各种活动,这是人类生活的基础,是社会进步的动力,亦是文明发展的源泉！然而,随着人类活动领域的日益扩展和征服自然能力的日益加强！人与人之间在时间和空间的距离愈来愈近,人们遭受他人活动所带来的危险的可能性也越来越大。对于这种危险活动所造成的损失,如何在行为人与受害人间加以合理的分配,如何确定责任的承担人,如何确定责任承担的范围和方式,将不仅仅是影响行为人行为性质的重大问题,因此,法律对此种问题必须慎重对待。过错侵权责任制度就由此建立起来。
过错理论作为过错侵权责任制度的基础理论就是本文所探讨的内容。

1. 传统过错理论的分析

现代各国法律虽然均规定了民事侵权责任制度，并将过错侵权责任制度置于其核心地位，但是，关于什么是过错，各个国家的法律并没有做出规定。学者之间对此问题也是见仁见智。
在19世纪，当过错侵权责任被法律明确规定或被司法判例所具体确立时，学者间开始流行两种针锋相对的侵权过错理论。这就是主观过错理论和客观过错理论。随着时代的发展和社会的进步，过错侵权责任制度无论是从量的方面还是质的方面都得到很大的发展！但是学者间的二元过错理论并没有消失。所不同的是，20世纪以来，法学家们不再像19世纪的法学家那样固守二元过错理论，一些学者认为，无论是主观过错理论还是客观过错理论均存在不可克服的问题，法律应当兼采两者之长，克服两者之短，形成一种新的过错理论――主观过错和客观过错相结合的折衷过错理论。折衷过错理论的提出并没有对已经根深蒂固的主观过错理论和客观过错理论造成冲击，它们依然为许多学者所固守。但是无论如何，从二元过错理论向三元过错理论的过渡毕竟是过错侵权责任制度取得重大发展的表现。同时，也标志着传统过错理论的形成！
1.1过错的本质
1.1.1主观说
主观说认为，过错的本质是一种应受谴责的个人心理状态。例如，意大利学者德•居皮斯认为，过错“是一种心理状态，它不同于人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态。” 又如，前苏联学者马特维夫认为：“过错的特征，时违法行为人对于自己的违法行为及其后果的一种心理态度。这一基本特征，使过错和这样一些概念,如英勇、爱国主义、爱好劳动以及苏维埃公民的其他优良思想品质，相对立起来了。与那些优秀品质相反，主体的这种心理病态，受到苏维埃社会舆论的谴责，受到我们的法律秩序的追诉。”
1.1.2客观说
客观说把过错看成是违反社会准则的行为意志状态。例如，法国学者萨瓦蒂厄说：“过错是对义务的违反，这种义务是加害人能够意识到和能够履行的。” 比利时学者德•帕热说：过错“乃是随时准备考虑对他人造成不幸结果之危险的谨慎、明智之人所不会做出的行为或行动。” 西班牙学者埃斯平说：“未达到正常人为避免致害行为所所应达到的谨慎，即构成合同外的过错。” 阿根廷学者萨尔瓦特说：“未达到义务性质所要求的注意即构成过错，而这种义务是与行为时的具体时间、地点和人物相适合的。” 波兰学者瓦卡罗指出：“过错……是基于对注意义务的违反而构成。这种注意义务可以采用不同形式，或者根据合同规定，或者根据法律规则，或者根据一定的事实状态……注意——乃至过错——必须根据客观的标准来确定。”
综上所述，过错的本质是行为的不可原宥性，这种不可原宥是一种社会评价，而这种评价所针对的是行为的本质和核心——意志，而意志是通过行为人的外部活动表现出来的。所以，过错概念在法律实施过程中的运用，不是体现为对行为人实施行为时心理活动的再现性描述，而是对那些足以表明行为人意志状态的客观事实的综合性判断。
1.2过错与不法
在司法实践中，法官并不注重违法性和过错的区分。因为，往往存在这样的情况：在证明了行为的违法性之后，行为人的过错便不证自明；反过来，如果已经证明行为人有过错，那么再要求证明行为的违法性便实属多余。但是，“不法”几乎与生俱来的与“过错”相关，因此有必要对两者关系进行说明！
1.2.1主观说
主观说在过错与不法的关系上主张区分说。这就意味着过错和不法是两个彼此分离的独立责任要件。
《德国民法典》第823条第1款可以说是这种两分法的代表，它规定，“因故意或过失不法侵害”他人权利者，负损害赔偿责任。 这种两分法的理论根据主要来自耶林关于“客观的不法与主观的不法”（objektives und subjektives Unrecht）的区分。 按照这种区分，一个侵犯他人权利的客观不法行为，如果不存在敌意、过失或者恶意等主观不法心态，则不存在责任。也就是说，一个致害行为只有同时具备两种不法才具有可归责性。但是，有人批评指出，这种区分没有什么实际意义。在一般情况下，抹掉这两个概念的界限并不会改变案件的结果。 瑞士联邦法院就曾指出：“过错问题和行为的不法性问题或多或少是相互渗透的。”
主张区分说的另一种理由是荷兰学者迈耶尔斯的如下说法：“过错与人相关，不法则是对行为的描述。” 另一位荷兰学者也说：“很明显，只有行为才能是不法的，而只有人（而不是行为）才会‘有过错’。” 这种把行为的不法状态与行为人的过错心态截然分开的方法深深地影响着前苏联的学说。尽管前苏联的民法条文中并没有使用“不法”一词,但学者们坚持民事责任必须由四个要件构成——即：损害、行为的违法性、违法行为与损害结果之间的因果关系、致害人的过错。 我国自20世纪50年代以来，教科书一直沿用这种四要件说。
1.2.2客观说
客观说把过错看作是违反社会准则的意志状态，因此很明显，行为的不法性已包含在过错的概念之中。换句话说，客观说在过错与不法的关系上采取了违法性吸收说。这意味着，过错和不法不是彼此分离的两个责任要件，而是结合在一起的一个责任要件。
不法和过错同一说的由来可以追溯到历史上率先建立过错责任原则的成文法——古罗马的“阿奎利亚法”。在“阿奎利亚法”中，过错的概念借助不法（injuria）一词来表达。 对此，乌尔比安解释说：“我们在这里决不能把不法（injuria）理解为某种损害……而应理解为非依法律所为的行为，简言之，违反法律的行为，就是说，在这种行为中，一个人是基于过失（culpa）而杀害他人的……因此，我们在这里必须把不法（injuria）理解为过失致损，即使行为人并无致人损害的愿望。” 例如，保罗士说：“一个人在他的地里焚烧庄稼收割后的余茬或者蒺藜，火势加大而蔓延开来，烧毁了别人的谷物或葡萄树。如果他是在刮风的日子里引火，他就要像一个放任损害发生地人一样的被认为犯有过失；如果他采取了一切适当的预防措施，或者是由于一阵突如其来的大风造成火势的蔓延，他就没有过失。” 又如，“如果石头从运货马车上掉下来打碎了或者打破了别人的东西，而石头掉下的原因又在于马车夫没有把他们绑牢，那么依照阿奎利亚法他就要承担责任。” 在这两个例子中，农夫在刮风的日子里引火或者没有采取防止火势蔓延的措施，马车夫没有把车上的石头捆牢，违反了公认的行为准则，即构成过失。在上述情形中，要把行为的违法性和行为人的过错截然分开显然很困难而且没有实际意义。
按照传统观念，过错的概念包括两个要求：其一，行为不合‘善良家父’（good paterfamilias）的标准。其二，应受责备性（blameworthiness）。 但是，当代大多法学家采用这样一种分析——过错的概念包含：一是客观不法行为，二是主观心理状态的可归责性（imputability）。 可惜的是，这种新提法并没有使过错的概念更加清晰和实用，它只不过表明人们试图限制法官在过错问题上的自由裁量权。有人甚至建议用开列不法行为清单的方式使过错概念具体化，也有人提出用“侵犯他人权利”这样的表述来确定不法行为的范围。但这些努力都是徒劳，因为实际上，任何行为只要存在过错都可能引起民事责任，所谓的“不法行为清单”是永无止境的！总之，正如几位比利时学者所说，“随着侵权责任的范围逐渐扩展，不法性概念日趋凋谢。其原因不难理解。由于不法性意味着开列各种名目的清单，它在民事责任已变得如此普遍以致开列清单已失去必要的情况下便自然地趋于消逝。”
1.3过错的判定标准及方法
1.3.1.主观说
主观说认为过错是一种心理状态，所以在司法实践中，对行为人过错的认定就是这种心理状态的再现性描述。正如一些苏联学者所主张的：“……在现实的客观事实中，也包括着过错——这个不依赖法院的感觉而存在的实际心理过程。法院的任务归根到底就在于借助于一切可以获得的证据，千真万确地查明这种心理过程，并把它如实地反映在自己的判决中。”
关于心理状态的分析评价，前苏联学者采用了“理智”因素和“意志”因素的概念隆茨指出：“人对于他本人的违法行为的态度，取决于理智因素（对于这种行为实际可能发生的后果的预见和理解），也取决于意志因素（希望或不希望发生这种后果，或者对于这种后果的发生抱无所谓的态度）。” 阿尔加科夫在此基础上提出了他对故意和过失的界定：“可以把故意表述为意志（willensmangel）上的不良状态,把过失表述为理智（wissensmangel）上的不良状态。” 可以看出，这些主观色彩很浓的概念在审判实务中具有较大的任意性。而这种任意性在一定条件下可能助长民事审判政治化的倾向。马特维夫也曾说：“分析许多民事案件的实践，可以得出结论：我们不论在确定过错性还是在确定民事违法行为的其他因素时，都要对这种或那种行为做出政治评价，……只有在做出评价之后，才去着手解决对违法行为的责任追问。” 说明了这种倾向的实际存在。
另一种更易于运用的心理分析法是典型心理状态检验方法。在这种方法中，过错首先被分为“实际心理状态”和“非实际心理状态”，后者称为“不经意的过失”，前者又分为“故意”和“放任”，故意又分为“预见＋对结果的希望”和“对结果之必然性预见”，而放任和“不经意的过失”同属于“过失”范畴。
典型心理状态检验法的思维程序大体为：a.确定行为人对损害结果的发生有无预见；b.如有预见，行为人对其行为以及结果持何种态度；c.如无预见，则考虑他是否应当预见或可以预见。在c步骤中，实际上不能不采用较为客观的检验标准和方法，因为它缺乏“实际心理状态”。
典型心理状态检验法事实上是一种“对号入座”的判断方法。根据具体的案件，确定行为人的实际心理状态符合哪种典型心理状态。这种方法虽然操作简便，在一般情况下也较为可靠。但是，把现实生活中千奇百怪、林林总总的行为心理简单机械地归为几种有限的典型心理状态是否科学却值得商榷！
1.3.2客观说
“注意义务”为标准的过失检验方法就是由客观说建立的。从上文中介绍的两个古罗马案例可以看出：罗马法上的过失，是指行为人没有遵循在当时情况下依照法律和公共准则他所应当遵循的一定行为标准或尺度（简言之，他违反了当时社会的要求）。这个标准或尺度在罗马法上称为“注意”（diligentia）,意思是“足够的谨慎和勤勉”。
在罗马法上，注意的标准采用了人格化的形式，即 :
（1）“疏忽之人”可有之注意。即一个行为极明显地不合法律并有损他人，即使是一个疏忽之人也能够加以防止。换言之，损害的发生极易避免。如果这种注意都没有尽到，就构成重大过失（culpa lata），重大过失的过错程度相当于故意和放任。
（2）“善良家父”的注意。善良家父是谨慎之人的别称.因为在古罗马,家父享有处理家族事务的全权，因而要求他具有相当的责任心。善良家父的注意就是一个谨慎之人所能达到的注意，欠缺这种注意就构成轻微过失或一般过失（culpa levis）。
“善良家父”是应用最广的注意标准。其中，又分为抽象标准和具体标准。抽象标准即一般理智人所能达到的谨慎和勤勉，为通常情况下使用的标准。具体标准是按事物的性质和行为人的具体职责与实际能力所提出的注意要求，为若干特定场合下使用的标准。
在现代民法上，注意标准基本上都是采用一般标准。法国学者马芮奥德和顿克的过错定义精确的表现了法国司法上认定过错的方法：“过错乃是指，一个谨慎之人置身于加害人造成损害时的‘客观’环境中所不会犯的行为差错。” 波兰学者Wiszniewski也认为，过错就是指“没有履行在正当的民事流转或法定关系中应有的注意。”“在原则上，注意的衡量是一种客观的标准，因而在确定必要的注意程度时不必考虑债务人的个人特点。所以，举例来说，债务人记忆力差不能作为可以降低其必要注意程度的情况来对待。”
英美法上的过错检验标准大体包括两个环节：其一是注意义务（Duty of care），就是说，根据普通法，过失责任必须以被告对原告的利益负有某种注意义务为前提；其二是违反注意义务（Breach of duty）,就是说，必须在肯定被告负有注意义务的前提下，进一步明确他的行为是否达到应有的注意程度，这就意味着任何低于应有注意标准的行为都是违反义务的行为。
1.4关于折衷说
折衷说（即主客观统一说）认为：“过错就是行为人未尽自己应尽和能尽的注意而违反义务，因而为法律所不容忍的行为意志状态。”因此，在本质上它仍然是一种主观过错说。与“不法”的关系也和主观过错的主张相同。但是，在过错的判定标准及方法上，折衷说又主张应有客观标准，即与客观说的观点一致。
主客观两项标准并存，虽然在理论上可以论证其合理性，实践中却难以有效实行。反而使过错的内容更趋于复杂化。
总的来说，简单地断定主观说和客观说以及折衷说的优劣没有多大意义。这三种学说对过错理论的发展都有不容忽视的贡献。

2.对传统过错理论的诘难

通过上面的论述，我们对传统过错理论有了比较深入的了解。但同时，笔者也发现一个耐人寻味的现象：法官、律师、甚至是一般当事人，在具体案件中，对于特定的事实，都能恰当地运用故意、过失、过错等概念做出评断。然而，要他们抽象地阐述这些概念时他们有茫然不知所措。反之，法学家和学者们虽然在有关过错的抽象理论问题上可能各执一端且自成体系，但在对具体问题的判断上去高度的一致。这种现象说明：传统的过错理论一定存在什么问题，才使得它们与审判实务没有多大联系。
在我看来，传统的过错理论虽然在体系上完美无缺，但却好似一张空头支票，在实践中没有兑现价值。所以，有必要对传统过错理论进行重新思考！
2.1 主观过错说面临的困难
(1)对于“过错”这种心理状态，我们无法观察和测量。在科技发达的今天，我们可以精确地测量一个人的脉搏、心率、甚至神经活动，但我们对一个人在想什么仍然一无所知。离开了人的行为，我们没有恰当的词语去描述诸如“过错”“谨慎”等心理状态。实际上，过错这一概念本来就是评价性的，它是对行为的评价，并非是某种实实在在的东西的名称。
同时，“过错”这种心理状态也不能被过错人自己所感受。按照主观过错说，这种“心理状态”能够被具有这种“心理状态”的人感受到。这种被感受到的“心理状态”不同于“人们在渴望避免有害结果时常常感到的那种心理状态”。在此，主观过错说并没有正面回答过错到底是种什么“心理状态”，只是告诉人们它给人以不同于另外一种“心理状态”所给人的感受。换句话说，行为人在实施某种行为时，并不能感受到主观过错说所称的那种“心理状态”。那么一个人不知道，也不可能知道他的行为正由一种叫“过错”的“心理状态”支配，他还有过错吗？
在日常生活中，我们常常会指控一个人有致害的故意。我们说他有致害的故意，并不是说他的“心理状态”究竟处于什么状态，而是说他的行为有一个目的，他在追求这个目的，为了达到这个目的，他发挥了自己的能力，创造、利用一切条件，而且他知道他所追求的目的会给他人造成损害，为法律所不容，但这决不是说他在行为时有什么感受或“心理状态”。
（2）主观过错说的非适用性。主观过错在司法实践中能否得到严格的贯彻？人们能否在审判活动中对被告的主观意志进行分析？实际上，主观过错说仅仅是一种纸面上的理论。在实际生活中并没有得到贯彻，司法界一直以来都是对过错采取客观性的分析方法，因为主观性的分析方法根本不能适用。首先，法律早就确定了思想不能审判的原则。Brian C.J.指出：“众所周知，人的思想不得加以审判，因为撒旦（the Devil）本人也不知道人的思想。” 这句话的意思是，没有人能确切的知道另一个人在想什么，因此法官在具体处理案件时并不是根据被告的思想去判断其行为的可责难性和其责任的有无，法官只能根据一个人的行为和言语确定这个人的意思和思想。正是由于人的主观意思无法为法官和其他人所掌握，一些学者在对过错做主观性说明时，要求法官通过被告的行为而非其主观意志去分析行为人的故意和过错，“故意是一种典型的可归责的心理状态，但它也必须通过行为人一定的行为表现出来。在某些情况下，通过对行为人行为的整个过程的考察，我们可以认定行为人的故意。” 既然包括故意在内的过错也仅仅是行为人在从事致害行为时的主观意志，法官在确定行为人的故意或过失时就应当深入行为人的内心，分析其心理活动和意志过程，以便决定被告的过错属于那种形式。对过错采主观的定义，则必须采取主观性的分析和说明，而不能对过错采取客观性的分析方法。其次，如果实行主观过错说，则法官必须具体考虑行为人是否在道德上有过错和在法律上是否有过错。倘若被告证明他在行为之前已经认真地考虑好了一个谨慎的人在其面对的具体情况下所能为的行为，并且也做出了其所能做出的最好判断。在此，被告在道德上就不存在缺点，依照主观过错说就不能对其强加侵权责任，否则，即违反了道德上的责难性原理。然而，在实际审判中，法官认为被告不能免除侵权责任，因为在侵权案件中，问题并不在于被告的行为是否是一个谨慎之人的行为，而是法官认为什么样的行为是一个谨慎之人的行为。 最后，要求每个法官在每个案件中均要做到探究被告在致损时的心理状态更本不现实。因为民事侵权案件的大量发生，法官不可能去作这样具体的分析。法官所能做的就是同类案件同样处理。
（3）主观过错说的不公平性——差别待遇。主观过错说的分析方法是分别不同的过错程度而确定不同的侵权责任范围。Prosser指出：“现在有这样一种发展趋势，它根据过错的程度来决定被告所承担的侵权责任范围，如果被告的行为是故意损害他人利益的话，或者是在道德上有过错的话，则法律对被告强加更大的侵权责任……十分明显，法院已经有意无意地创设出一套并非符合规定要求且操作性也不太好的滑准法（sliding scale）。依照这种方法，倘若被告的行为仅仅是疏忽，则其承担的侵权责任最小；倘若他在行为时无视可能会产生的后果，则其承担的责任要大些；倘若他故意侵犯他人的权利而误以为他不是从事非法行为，则其责任更大；倘若他恶意从事非法行为，则其责任最大。” 在我国，一些学者也有相同主张，他们认为，过错侵权责任的一项基本内容是，在决定侵权行为人所应负的责任时，应考虑行为人的过错程度，“民法一般将过错程度分为故意、重大过失、一般过失、和轻微过失，不同的过错程度应对侵权行为责任尤其是普通过错责任产生影响。” “依过错程度规则，是过错责任成熟化的标志，它表明过错责任在适用中更为科学严谨。” 依据此种观点，依照行为人的过错程度确定其侵权责任的大小范围，并非是学者们一厢情愿的结果，而是侵权行为的复杂性、损害的多样性以及过错侵权责任的制裁性和教育性所决定的。在人身侵权领域，依据过错程度来确定行为人所应负的责任范围是十分必要的，因为在此种领域，当受害人的人身遭受损害时，受害人往往并没有遭受实际的财产损失；即便在侵害财产权的情况下，依据过错程度确定行为人的责任范围也是必要的。根据行为人的过错程度确定其承担的侵权责任范围并不违反全部损害赔偿的原则。
侵害人的侵权责任的大小取决于过错程度的轻重，很好地体现了法学家们所坚持的惩罚思想，是主观过错说的内在要求和反映。但是，此种规则的实行对受害人是显失公平的。因为它仅仅考虑到了致害人的道德上的评价，而忽视了侵权受害人的利益保护。在我们这个社会，一个人很轻的过错可能带来极大的损害，如果站在被告的立场，他可能根本不会承担侵权责任，而如果站在原告的立场，则他应当承担极重的责任；同理，一个人很重的过错可能仅仅带来很小的损害，站在原告立场，被告承担责任极小，而站在被告立场，其责任极大。这两种情形说明主观过错说存在不合理的地方：在被告过错极重而损害极小的情况下，如果根据过错程度与损害赔偿责任相适应的主观过错原则，被告所承担的责任最终会使原告不当得利，这就违反了全部损害赔偿原则，造成新的不公平；反之，在被
告过错极小而损害极大得情况下，如果按照主观过错原则，则受害人的损失将得不到完全的赔偿，而此种不完全的赔偿又违反了法学家们所宣称的惩罚性。因为，此时惩罚的对象不再是被告而是原告。可见，对侵害人的过错予以主观性分析，将其主观过错程度同其责任范围联系在一起，不仅不能完全实现对侵害人惩罚的目的，而且还会出现极不公平的现象。
2.2.客观过错说面临的困难
由上文可见，客观过错说比主观过错说更具有应用的可能性，它不再要求法官在审判时要对行为人进行心理分析从而认定过错。在客观过错说的要求下，只需把行为人的意志状态与作为标准的人的意志状态相比较，或者把行为人的注意程度与法律规定的注意程度相比较就可以得出结论。然而，即使这样，它仍然有难以克服的困难：
（1）作为标准的人并不是客观的存在。笔者认为，前述客观过错说中的“客观”,并不是说“过错”这种意志状态像食物、空气、水那样客观存在的东西，而仅仅是指判断的标准客观存在。但是，作为标准的抽象的人——善良家父、一般理性人、疏忽之人——并不像刘德华、周杰伦那样是一个实实在在、活生生的人。它要么存在于每个法官心中，要么就是法官本人。这种“客观”的标准，对于行为人来说，当然是客观的。但是对于法官来说却是纯粹的主观。与主观过错说相反的是，同样的“意志状态”，只要由同一个法官来判断，无论哪个人具有，都是过错；反之，由不同的法官来判断，结论可能又不一样。
（2）退一步说，即使真的有这样一个“客观标准”,我们的认定工作可以像用尺子测量物体的长度一样简便，但这样的工作就很难说是一种公正的审判。如果我们在“确实必要的注意程度时不必考虑债务人个人的特点”, 也就是，我们全然不顾行为人的生理状况、动机、知识水平和能力（这四个要素是解释行为的必要材料）而武断地认为只要行为人没有达到“标准人”的注意程度就是有过错,那么这就违反了法律的正义。因为正义的法律要求人们应为的事必须是人们可以为的事。要求一个没有能力像“标准人”那样注意的人像“标准人”那样注意,就会导致“无过错的过错”那样荒谬的结论。这样的侵权行为法当然不可能产生和发挥维护社会正义的功能。那它还可以被称为“法”吗？
（3）客观过错说认为：过错是注意义务的违反。这就是说，一个人实际上同时具有两个义务，一个是为一定行为或不为一定行为的义务，另一个是履行注意义务。因此，履行一个义务，事实上却履行了两个义务，行为人一边要作为或不作为，一边还要注意，这就好像一个人在同时做两件事。但是履行义务的人不是在做两件事，他如果不履行义务，比如应当采取防止损害发生的措施而没有采取，他就不可能去注意；同样的，一个对自己的行为毫无注意的人，很难说他在履行义务。按照“双重义务”的观点，一个侵权行为人实际上违反了两条法律，其一侵害了他人的权利——违反规定行为义务的法律，其二不注意或欠缺注意——违反规定注意义务的法律。可笑的是，世界上有哪条法律规定了一个人应当有多高的注意？
综上所述，我们可以看出客观过错说虽然名为客观，但在具体展开阐述其理论时。仍然将过错与行为分离，认为过错既是与行为有某种联系又是与行为截然不同的“状态”,虽然在表面上比主观过错说更具应用性，但也找不到应用的途径！
2.3.折衷说所面临地困难
折衷说认为“过错是一个主观和客观要素相结合的概念，它是支配行为人从事在法律上和道德上应受非难的行为的故意或过失的状态，换言之，是指行为人通过违背法律或道德的行为表现出来的主观状态”。 既然折衷说仍然是一种主观过错，只不过它认为认定过错可以运用客观的标准。“先天不良”决定其不当具有前述主观过错说所面临的困难，而且还面临着以下一些困难。
（1）依照王利明先生（上文引用）的那句话，过错是支配行为人从事应受非难的行为的故意或过失状态，这句话似乎包涵了下面几层意思：
a.)“故意或过失的状态”如果没有“支配应受非难的行为”，那么这种故意或过失就不是过错。过错、故意、过失这些概念总是与应受非难、应受谴责的行为或坏事联系在一起，离开了后者（受非难的行为），前者（故意或过失的状态）就没有意义。如果一个人行为不应受到非难，就谈不上故意或过失与否的问题。这就如一个人习惯用左手，我们不能说他是否有高尚的道德一样。因为，习惯和道德在此根本不沾边。
b.)反过来说，我们不会去谴责一个犯了“过错”的精神病人。由此可知，“受非难的行为”也总是与“故意或过失的状态”联系在一起的，离开了后者（故意或过失的状态），前者（受非难的行为）也没有任何意义！
c.)“故意或过失的状态”导致“受非难的行为”,就如我们说“闯红灯”导致“车祸”，在时间上总是有个先后。可是，过错和行为之间似乎难以区分先后。我们不能说某人先疏忽大意然后实施了侵权行为。即使在故意的侵权行为中，也难以划分故意与行为的时间界限。因为，我们同样不能说某人现有了故意紧接着实施了侵权行为。
（2）折衷说主张用客观的行为来判断主观的状态，实际上陷入了循环论证的怪圈。
其循环的过程如下：
Question：为什么说他有过错的主观状态？
Answer：因为他有如此这般的行为。
Question: 为什么说他有如此这般的行为?
Answer：因为他有过错的主观状态。
之所以会陷入循环论证的怪圈是因为：一方面，我们希望用“过错的主观状态”去解释说明“如此这般的行为”的发生；另一方面，我们又希望用“如此这般的行为”去证明“过错的主观状态”的存在。要跳出这种循环，笔者认为必须有另外的证据独立地证明“过错”的主观状态的实际存在，就像我们有各种证据去证明行为的实际发生一样，但是，除了行为，我们根本找不到什么证据能够证明“过错”的存在。
通过上文对传统过错理论的分析，我们已经发现了传统过错理论所面临的困难。笔者对它的诘难也并非空穴来风或是玩弄文字游戏，而是在现实生活中经常面临这样的现象：从事审判实务工作的法官们，有的赞成主观过错说，有的赞成客观过错说，甚至有的根本不了解过错理论，但这却并不妨碍他们在实际审判中适用过错责任原则。他们对被告的过错与否的认定，一般说来可以得到理论界和社会的认可。从这点上说，他们的认定是“正确”的。纵然发生错误或引起争议，一般也发生在两个方面：第一、被告有没有法官认定的行为，这是关于事实的争论；第二、法官认定的行为是否是过错行为，该不该承担责任，这是关于法律的争论。在现实生活中，从未发生过被告的主观心理状态或意志状态是什么的争论，由此可知，传统过错理论在审判实务中难以兑现。

3.关于过错理论的新构想

由于过错理论自身的模糊性，不论在其作为归责要件时，还是作为免责的抗辩事由时，都会使当事人举证义务的完成遇到困难，从而或者使权利人的权利不能及时获得法律救济，或者使行为人承担了本不应承担的责任。在合议庭或仲裁庭对责任承担做出法律评断时，往往由于对过错内涵和过错标准把握不同，而使结论飘忽难定。为了缓和这种矛盾，“推定过错”、“事实自证”作为确定民事责任的具体规则相继登堂入室，已经表现出民事归责客观化的趋势。但是，由于这些规则自身的局限性，仍然无法使过错理论彻底摆脱效果与宗旨不协调的窘境。因此，笔者大胆构想：
3.1过错标准的客观化
新构想中的“过错”概念，是一个主客观相统一的概念。它的实质是对行为的社会谴责，而这种谴责的依据则是未尽到自己应尽或能尽的注意去履行他的义
务。根据这个概念，我们可以肯定地说，衡量“过错”的根据只能是客观的事实。 衡量“过错”的标准则是两个：违反义务和未尽注意。
A．违反义务。包括违反法定义务和一般社会义务。法定义务包括由法律、法令、行政命令、司法判决等强制性规范所确定的义务（绝对义务），也包括由合同规定的义务（相对义务）。一般社会义务包括道德规范、乡规民约等公共生活准则所要求的义务。违反法定义务的行为就是违法行为。可见，传统的“四要件”说中的违法性要件实际上是包含在过错要件之中的。这种把违法性包含在过错之中的主张，称为“违法性吸收说”。 当然，这并不是说，所有的过错行为都具有违法性；“违反义务”概念的外延显然比“违法”的外延大，而且后者是包括在前者之中的。
B．未尽注意。“注意”的概念包括两个层次：a）谨慎——认识到行为违反义务的性质和致人损害的可能并予以足够的重视；b）勤勉——在谨慎的基础上积极努力地履行义务和避免损害发生。未合谨慎和未合勤勉都是未尽注意的表现形式。判定未尽注意的前提是应注意或能注意。“应注意”属于必要性的范畴，“能注意”属于可能性的范畴。判断必要性（应当与否）的标准是抽象标准，即同类人的标准。例如，日常生活中的侵权行为应以一般公民的正常行为为标准，职业行为应采用同业人员或同行业企业的通常标准。至于可能性（能够与否），则采用具体标准，即行为人的能力（体力、智力、技术条件等）,因为法律不能要求人们尽自己实际上不能尽的注意。这里应当指出的是，在职业行为中，超越能力范围而担负此行为者（例如无照开车），不得以“不能注意”为免责理由，因为职业行为的起码要求就是行为人必须具备担负此行为的能力；知其不能而为之，无论是出于自己的决定还是他人的指派，都在过错之列。
3.2过错程度对责任范围之决定作用的普遍化
民法上的过错分类如图所示：

1.故意（一级过错）。认识到其行为违反义务并有致人损害之可能而立意为之者，即为故意，而不论他主观上是希望还是有意放任结果发生。如果行为人的理智属于正常范围，而在当时情况下，任何一个正常理智之人都一定能认识到行为的性质和结果并予以重视和加以避免，则推定为一级过错，除非他能证明某种足以妨碍其认识能力或预防能力之事由存在。凡一级过错，原则上应负全部赔偿责任，并视其情节加以惩戒性民事责任。
2.过失。非故意地造成本应避免的损失，即为过失。忘记自己的义务或对之认识不清，或者没有预见本来应当和可以预见到的损害结果，或者对此二者缺乏足够的重视，为疏忽之过失。虽然对行为的性质或损害结果有所知晓，但未加以及时有效地避免，则为懈怠之过失。无论是疏忽还是懈怠，按注意标准的不同，均可分为以下几等：
重大过失（二级过错）。具有某种特定身份或执行某种专门业务的人，如果其行为不但没有达到其身份或职务所特别要求的注意标准，而且连一般应有的注意标准都没达到，即违反了法律对一个公民的起码要求，就构成重大过失。在实践中，重大过失往往造成严重的损失，因此重大过失者应在全部赔偿损失的同时适当的加以惩戒性民事责任。
一般过失（三级过错）。特殊身份者或专门业务人仅缺其职务要求的注意，或者一般人欠缺其通常应有的注意，均为一般过失。一般过失只承担补救性民事责任。如果统一案件存在者两个以上的一般过失，为了使责任分配更加合理，可以根据注意标准的高低，区分较重和较轻的一般过失。
按照传统过错理论，过错的划分只能适用于复合过错即一个案件中存在着两个以上原因过错（例如共同侵权行为）的情形，而在单一过错的情况下没有意义。这种观点是以恢复权利、赔偿损失为唯一目的的产物。这种理论现在已被人们所抛弃。过错的程度应当成为决定民事责任范围的经常性、普遍性的因素。


4.总结

传统过错理论和民法一样，来自远古，历经沧桑，似乎已经没有继续存在的理由。但历史的经验告诉我们，当新的理论重新说明了旧概念时，我们的收获总是比单纯的重复或者简单的抛弃来得更多。新构想不是对过错理论的摒弃、颠覆，而是去粗取精、去伪存真的扬弃和勃兴！最终的目的只有一个：更好的维护人们的权利，无论是致害人还是受害人！


















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江西洪城律师事务所
       徐正  律师
2004年5月27日定稿