代理词

尊敬的审判员：

      曹某某等蓬莱仙居小区业主诉重庆市某某区人民政府撤销行政裁定一案，重庆远博律师事务所依法接受原告曹某某等蓬莱仙居小区业主的委托，指派叶礼辉律师担任其一审诉讼代理人。代理律师接受指派后，认真分析了案情及相关证据材料；随后，代理律师依法调查收集了相应的证据材料。通过参加今天的法庭调查审理，代理律师认为本案事实清楚，原告曹某某等蓬莱仙居小区业主所提供的证据确实、充分，诉讼主张合法、合理，应予支持。现根据事实和法律发表如下代理意见，请审判员参考。

     一、原告与重庆国雅房地产开发有限公司之间的争议属于土地权属争议

     1、土地权属争议概念及其表现形式

    （1）土地所有权与使用权争议、土地权属争议的涵义

     《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）第16条规定，土地所有权和使用权争议，由当事人协商解决；协商不成，由人民政府处理。该法并没有详细解释何为土地所有权和使用权争议，也没有列举土地所有权和使用权争议的表现形式。

      国土资源部《土地权属争议调查处理办法》（2003年颁布）（以下简称《处理办法》），第二条规定：本办法所称土地权属争议，是指土地所有权或者使用权归属争议。通常认为，土地权属包括使用权与所有权。由于《处理办法》是根据《土地管理法》而制定的，是对《土地管理法》第16条规定的细化与落实，故此，可以看出《土地管理法》第16条所说的土地所有权和使用权争议与《处理办法》中的土地权属争议当指的是同一概念。通俗地说就是有关主体均主张对某块土地享有使用权或所有权，从而产生争论。

    （2）土地权属争议的表现形式

     土地权属争议第一种变现形式为：争议主体各方均未取得有权机关颁发的土地所有权证或土地使用权证，争议主体均请求国家有权机关将争议土地的所有权或使用权确认为自己享有。这是最典型的一类土地权属争议。

      土地权属争议争议第二种变现形式为：争议主体各方均拥有有权机关颁发的有效权属证书（包括土地所有权证或土地使用权证），但权属证书之间存在矛盾与冲突，一方主体认为他方主体侵犯了自己的合法权益，故而请求有权机构重新核查争议问题，并向有权机关提出撤销他方土地权属证书之诉愿。

     土地权属争议争议第三种变现形式为：一方具有有权机关颁发的有效的土地权属证书，而争议相对方虽不具有有效的土地权属证书，但有其他的合法证据与合理理由认为自己对争议土地享有全部或部分所有权或使用权，从而请求有权机关重新对争议土地权属予以确认。

     2、原告与重庆国雅房地产开发有限公司之间的土地争议是国有土地使用权权属争议

     前述土地权属争议的表现形式，第一种和第二种较为常见，也好理解；但对于第三种表现形式，不少人有误解，认为其不属于权属争议，被告的《不予受理通知书》就是这种思维的典型表现。本代理人认为，被告对土地权属争议概念及其表现形式理解有误。

      首先，从文意理解来看，土地权属争议是指各方主体对土地的所有权或使用权归谁享有发生争论，有异议。本案中，原告与国雅公司的争议符合此特征。原告认为讼争的2248平米国有土地使用权应属于包括原告在内的全体蓬莱仙居小区全体业主共有，其证据是小区项目立项批文、土地规划资料等；第三人重庆国雅房地产开发有限公司认为讼争的2248平米国有土地使用权应属于自己享有，其证据是国有土地使用权证；

      其次，从逻辑来看，如果仅仅有前述第一第二种表现形式的土地权属争议，在逻辑上也是存在不周延的问题，三种表现形式的土地权属争议方能穷尽一切的争议形式。原告与重庆国雅房地产开发有限公司之间的土地权属争议属于上述第三种表现形式的土地权属争议；

      再次，国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第二十条：国土资源行政主管部门在调查处理争议案件时，应当审查双方当事人提供的下列证据材料：

     （一）人民政府颁发的确定土地权属的凭证；……

      这就表明，土地权属争议调查处理过程中政府颁发的权属证书是作为证据之一，这说明政府已经颁发证书的土地也可能发生权属争议。被告凭什么就认定只要有权属证书就无权属争议？难道只要是政府颁发的权属证书就是绝对真理？只要是政府的决定就是完全正确？显然，这不是实事求是的态度。

     二、被告对原告国有土地使用权权属争议处理申请做出不予受理决定错误。

     1、认定事实错误

     被告对原告处理土地权属争议申请不受理在认定事实上存在三大错误：

     第一、等闲观看国雅公司取得使用权的土地与蓬莱仙居小区土地规划红线部分重和，对包括原告在内的蓬莱仙居小区业主合法权益遭受侵犯麻木不仁；

     第二，对重庆市某某区国土资源管理分局在李国胜、刘俊等160户国有土地使用权确权中存在重大过错视而不见，对李国胜、刘俊将转让给他人的土地使用权获利后又重新确权给刘俊、李国胜重复得利行径无动于衷；

     第三，避而不谈规划与规划、国土与国土，规划与国土公然打架。规划部门无视蓬莱仙居小区已有的有效立项批文、土地规划、建设规划，在先行的有效立项批文、规划文件未按照法定程序予以撤销、变更时，依然颁发给国雅公司的建设用地规划证，致使公司该建设用地规划许可证与蓬莱仙居小区已有的有效立项批文、土地规划、建设规划互相冲突，建筑红线重合。

     2、处理程序违法

     国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十三条：对申请人提出的土地权属争议调查处理的申请，国土资源行政主管部门应当依照本办法第十条的规定进行审查，并在收到申请书之日起7个工作日内提出是否受理的意见。

……

     认为不应当受理的，应当及时拟定不予受理建议书，报同级人民政府作出不予受理决定。……

    按照法律法规规定及法理，被告不受理原告之申请，当在接到申请之日起一直二周内做出，以给申请人及时寻求权利救济之时间。原告于2010年8月中旬向被告提出土地权属争议申请过去两月仍不见反应；然后向法院提起诉讼，被告答辩称处理时限未满；法院作出判决要求被告在判决书生效日起15日内作出处理决定，被告却做出不受理。即便本案不属土地权属争议，被告做出不受理决定也当在原告处理权属争议申请提出之日起半个月之内做出，而绝非在距申请日起近半年后，在法院判决做出处理决定之时做出，被告处理决定程序明显违法。

     3、适用法律错误

    被告做出不受理决定之法律依据是国土资源部《土地权属争议调查处理办法》第十四条之（五）

 《土地权属争议调查处理办法》第十四条：下列案件不作为争议案件受理：

（一）土地侵权案件；（二）行政区域边界争议案件；（三）土地违法案件；

（四）农村土地承包经营权争议案件；（五）其他不作为土地权属争议的案件。

     被告意图用“其他不作为土地权属争议的案件”这一模糊概念来混淆视听，蒙混过关。所谓“其他不作为土地权属争议的案件”是法律文件的兜底条款，其目的是确保法律文件的逻辑严密，未未来扩充内容做好伏笔。然而，兜底条款并非大货筐，什么都可以朝里装，其必须与前面列举的几类情况具有内在共同点。《土地权属争议调查处理办法》第十四条列举的几种不作为争议案件受理的情形具有的共同特点是：相关主体争论的不是土地所有权与使用权；处理争议的机关不是人民政府。

     既然原告与国雅公司之间对同一块土地使用权有争议，就不能适用《土地权属争议调查处理办法》第十四条之（五）做出不受理之决定。

      综上所述，被告做出的不受理决定认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应判令撤销，并判令被告重新做出处理决定。原告曹某某等蓬莱仙居小区业主的诉讼请求有事实根据和法律依据，请求人民法院依法予以支持。

     以上代理意见请审判员判决时予以充分考虑！谢谢。

    此致

重庆市第一中级民法院

                                         重庆远博律师事务所  叶礼辉             

                                            2011年3月10日