代理词

尊敬的审判员：

     姜某、曾某诉重庆市xx区人民政府撤销具体行政行为一案，重庆远博律师事务所依法接受原告姜某、曾某的委托，指派叶礼辉律师担任其一审诉讼代理人。代理律师接受指派后，认真分析了案情及相关证据材料；随后，代理律师依法调查收集了相应的证据材料。通过参加今天的法庭调查审理，代理律师认为本案事实清楚，原告姜某、曾某所提供的证据确实、充分，诉讼主张合法、合理，应予支持。现根据事实和法律发表如下代理意见，请审判员参考。

    一、原告有权提起行政诉讼

    1、原告曾某与被告重庆市xx区人民政府的具体行政行为具有利害关系

     原告曾某于2005年9月20日与xx区xx街道新华村7社签订书面的《租用石坝合同》，约定曾某租用新华村7社石坝3.8亩，租期至2025年8月30日止。合同签订后，曾某即开始在该地修建砖木结构和砖混结构养殖用场房3492平米。2005年11月，前述场房竣工。被告xx区人民政府在2011年6月27日下发的《强制拆除违法建筑决定书》其处罚的对象直接指向原告曾某修建的前述场房，该《决定书》对原告曾某具有重大不利影响，侵犯了曾某的合法权益。故被告重庆市xx区人民政府的具体行政行为与原告曾某具有直接利害关系，曾某有权利提起民事诉讼。

     2、原告姜某亦有权利提起行政诉讼

     首先，原告姜某在曾某修建养殖用场房后，从 2005年11月起，姜某即在该厂房内开始从事了野鸡、野猪、鸽子驯养活动。在此前后，姜某以自己名义办理相关手续，申领营业执照、养殖许可证、税务登记证等等习惯证照。被告的《强制拆除违法建筑决定书》对姜某的正常养殖活动具有直接的最大的不利影响，属于行政诉讼法中所指的与具体行政行为具有利害关系人，姜某符合原告的主体资格。

     二、被告xx区人民政府在2011年6月27日下发的《强制拆除违法建筑决定书》存在认定事实不清、处罚程序错误、适用法律不当，属于违法行政，应予撤销

（一）关于被告作出的行政处罚决定的事实依据问题

    1、原告曾某被强制拆除的养殖场房不是违法建筑

    《行政处罚法》第三十条　公民、法人或者其他组织违反行政管理秩序的行为，依法应当给予行政处罚的，行政机关必须查明事实；违法事实不清的，不得给予行政处罚。

     原告曾某的涉案养殖场房早于2005年11月就已经建成，并很快投入使用。在xx区规划局于2011年5月作出的《限期拆除违法建筑决定书》之前，xx区国土局、规划局、两路街道办、工商局等等相关国家机关、相关组织曾经无数次到该涉案场房去检查、调查，皆因原告向这些部门拿出了石坝租用合同、工商营业执照、税务登记证、养殖许可证等等相关齐全的证照，没有任何一家单位和个人说原告的涉案场房为违法建筑。几年来，许许多多的单位（诸如国土、规划、城建等）走马灯般地检查原告房屋，均无任何单位几个人认为原告的房屋属于违法建筑，应予拆除。

     2、相关单位一直未将涉案房屋定性为违法建筑

     根据2009年7月7日《重庆市xx区人民政府关于严格土地管理拆除违法建筑的通告》精神，xx区xx街道办事处于2009年12月6日下发《重庆市xx区人民政府xx街道办事处关于拆除违法建筑暨消除安全隐患专项整治实施意见的通知》第一《专项整治行动的目标任务》明确说明重点整治违法建筑活动检查验收的结束时间为2010年1月10日。整治新华村（原告房屋所在地）违法建筑工作人员十余人将包括原告房屋在内的全新华村建筑进行了拉网式排查。在检查中，许多建筑，包括毗邻原告涉案房屋的建筑物要么被罚款、要么被拆除，但原告的涉案房屋一直巍然屹立。倒不是说相关部门对原告网开一面，而是因为在相关部门检查时，原告相关手续十分齐全，相关部门实在找不到什么理由来处罚、来拆除原告的房屋。xx街道办事处关于拆除违法建筑暨消除安全隐患专项整治行动验收合格，并没有将原告的房屋认定为违法建筑予以处理，这就说明，原告的房屋尽管没有规划手续，但是合法的，是属于历史遗留问题，而不是什么违法建筑。现在，原告的房屋在落成并使用近6年之后却被被告冠上违法建筑的帽子，被告的结论实在有些想当然。而且涉案房屋因超过行政处罚时效，不能再行处罚，而只能被认定为历史遗留问题。

     3、从情理上讲，原告所有的涉案房屋也不应被定性为违法建筑

     原告被拆除的养殖厂房是利用租用的新华村7社废弃的3.8亩石坝修建而成，没有占用一寸土。在该房屋修建之前，这块石坝纯粹就是块无用的巨石，不产生任何经济效益与社会效益。原告租用该石坝是废物利用，是为社会创造财富的正当行为。正因为如此，租用石坝以及修建场房得到了新华村、两路街道办、工商局等单位的大力支持，这也是后来相关部门一直在2011年5月之前都没有将该房屋定性为违法建筑的重要原因。这也是拆迁办最开始同意按照国家征地补偿标准的60%来补偿原告的根本原因。

     值得一提的是，与原告曾某紧邻的一家花木老板租用了新华村大量土地从事苗木栽植，并修建有房屋等设施。其也没有办理建设规划许可证，但在这次征地中也没有被认定为违法建筑，而是按照较高补偿标准予以补偿。原告不明白，同样地房屋，命运咋就不一样？

    （二）关于被告的行政处罚程序问题

     1、关于处罚对象的问题

    被告2011年6月27日下发的《强制拆除违法建筑决定书》清清楚楚地显示，该决定书的处罚是姜某，而不是曾某，也不是姜某与曾某。

      前已述及，涉案养殖厂房系曾某在租用新华村7社的石坝后，在石坝上修建而成，曾某毋庸置疑对该场房具有合法的占有使用收益处分之权，被告的《强制拆除违法建筑决定书》对曾某具有直接的重大的不利影响。即便被告认为该场房系违法建筑，要做出处罚，但其处罚对象也应该是曾某，或者是姜某与曾某，但被告的处罚对象是姜某，显然不符合法律的规定。

     即便是认为曾某与姜某为夫妻关系，其对涉案场房具有共同权利与义务，但曾某与姜某作为行政法律关系相对方，人格独立，具有相对的独立性，岂能以对夫妻一方的处罚来代表对另一方或对双方共同的处罚？被告的处罚对象存在重大瑕疵。

     2、关于处罚决定做出前的程序问题

    《行政处罚法》第六条 公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼。……

     第三十一条　行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。

　第三十二条　当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。

     行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。

     第四十一条　行政机关及其执法人员在作出行政处罚决定之前，不依照本法第三十一条、第三十二条的规定向当事人告知给予行政处罚的事实、理由和依据，或者拒绝听取当事人的陈述、申辩，行政处罚决定不能成立；当事人放弃陈述或者申辩权利的除外。

     本案中，被告并不能举示相关的证据证实自己在作出《强制拆除违法建筑决定书》之前，曾经告知行政处罚的依据、事实与理由和证据，并不能证明其曾经在处罚前告知过原告享有的权利与义务，并不能证实是原告自愿放弃了要求进行陈述与申辩。被告的行政行为侵犯了原告的法定权利，违反了《行政处罚法》第41条的强制性规定，其处罚程序不合法，系违法行政。

     与本案情况类似的案例有最高人民法院（2008）行终字第1号判决书（昆明威恒利商贸有限责任公司与昆明市规划局、第三人昆明市盘龙区人民政府东华街道办事处行政处罚纠纷案），法院判决昆明市规划局作出的《违法建设行政处罚决定书》违法的主要理由就是认定昆明市规划局在作出《违法建设行政处罚决定书》之前未告知被处罚人处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人享有的权利。本案应参照该判例，应认定被告作出的《限期拆除违法建筑决定书》程序错误，其处罚决定不能成立。

     3、关于处罚的时效问题

　《行政处罚法》第二十九条　违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。
    原告所有的涉案房屋在2005年即已落成，其后相关部门多次到现场检查，但一直未对该房屋予以定性，更没有做出过任何处罚。被告在该房屋落成后近6年的2011年6月份作出拆除决定，超过行政处罚2年时效，不能再行处罚。

    （三）被告作出的《强制拆除违法建筑决定书》适用法律不当

     1、被告适用《城乡规划法》第40条，将原告涉案房屋定性为违法建筑是错误的。

    （1）《城乡规划法》第40条机关规定了在城市、镇规划区内进行建筑需要申办建筑工程规划许可证，以及申办建筑工程规划许可证所需要的材料。但从该条从并不能读出未取得建筑规划许可证的建筑一律为违法建筑。被告无权自行认定原告的房屋是否属于违法建筑，被告辩称原告的房屋属于违法建筑理由并不充足。

    （2）按照《重庆市城乡规划条例》第六十三条第三款之规定，被告适用《城乡规划法》第40条第一款认定原告房屋属于违法建筑还有一个前提条件， 即原告房屋在城市规划区域内。被告需要证实在2005年11月之前，原告房屋所在范围属于城市规划区域内。在被告无相关证据证实原告的房屋在2005年11月之前属于城市规划区域内的情况下，被告不能依据《城乡规划法》第40条，认定原告所有的房屋需要申办建筑工程规划许可证，并进而认定原告房屋因未申办建筑工程规划许可证是违法建筑。

     《重庆市xx区人民政府关于禁止在主城2616平方公里范围内租用集体土地进行非农业建设的通知》（xx府法（2005）77号）第一条中，明确将原告房屋所在地沙坪生态园规划范围排除在重庆市主城范围之外，不属于城市规划范围之列。xx区规划局依据《城乡规划法》第40条第一款认定原告的房屋属于违法建筑属于适用法律不当。本案不能适用《城乡规划法》以及《重庆市城乡规划实施条例》处罚原告。

     2、被告不享有作出《限期拆除违法建筑决定书》的权利

《城乡规划法》第六十六条　建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：

 （一）未经批准进行临时建设的；

    ……

     第六十八条　城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。

     《重庆市城乡规划条例》第七十七条 有关主管部门和镇（乡）人民政府按本条例规定作出的行政处罚决定依法送达当事人后，当事人应在规定期限内履行行政处罚决定；逾期不履行的，有关主管部门和镇（乡）人民政府可依法向人民法院申请强制执行。其中，依法作出责令停止建设、限期拆除或者回填的决定，当事人不停止建设、逾期未拆除或者回填的，由作出行政决定的主管部门或镇（乡）人民政府提请区县(自治县)人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定。区县(自治县)人民政府应在实施强制拆除或者回填七日前发布公告。强制拆除或者回填所需费用由违法建设当事人自行承担。

     显然，《城乡规划法》第六十六条、六十八条与《重庆市城乡规划条例》第七十七条规定并不一致。《城乡规划法》第六十六条、六十八条规定的做出限期拆除的部门是城乡规划主管部门，并没有赋予区（县）人民政府做出限期拆除决定的权利，其只赋予区（县）人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施之权利；

     《重庆市城乡规划条例》第七十七规定了区县(自治县)人民政府作出采取查封施工现场、强制拆除或者回填等决定之权，显然与《城乡规划法》第六十六条、六十八条矛盾。《城乡规划法》属于全国人大常委会颁布的法律，《重庆市城乡规划条例》属于重庆市人大常委会颁布的地方法规，二者法律位阶截然不同。

    《立法法》第六十三条：省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会根据本行政区域的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下，可以制定地方性法规。

     第六十四条地方性法规可以就下列事项作出规定：?

     （一）为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；?  　（二）属于地方性事务需要制定地方性法规的事项。?

      除本法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。

     按照《立法法》前述规定，当《重庆市城乡规划条例》第七十七与《城乡规划法》第六十六条、六十八条相冲突时，应该依照《城乡规划法》第六十六条、六十八条的规定处理。也就是说，退一万步讲，即便原告的房屋确实是违法建筑，但根据《城乡规划法》第六十六条、六十八条的规定，做出限期拆除违法建筑决定的国家机关是城乡主管部门以及镇（乡）人民政府。被告为区（县）人民政府，无权决定限期拆除违法建筑。被告下发《限期拆除违法建筑决定书》属于超越自己的职权行为，显然为违法行政。

     综上，被告的违法之处在于：

    （1）处罚对象错误。修建房屋的石坝的租赁合同系曾某与新华村签订，房屋系曾某修造，被告的《拆除违法建筑决定书》处罚的对象却是姜某；

    （2）处罚事实依据不足。原告房屋不属于违法建筑。被告不能证实原告所有的房屋系城市规划区内；原告的房屋在落成后长达5年多历经无数次，无数单位检查，从未有任何机关和个人认定其为违法建筑；原告的房屋经过多级机关认可，属于历史遗留问题；

    （3）处罚作出的程序违法。在处罚前未告知原告享有的权利，未听取原告的申诉、辩解，严重侵犯了原告的合法权益，其处罚不能成立；

    （4）被告不具有行政处罚的法定职权。按照《城乡规划法》66条、68条的规定，对违法建筑作出限期拆除的处罚决定的法定机关是规划部门。

     综上所述，被告的具体行政行为存在认定事实不清，程序违法，适用法律错误，应判令撤销，并应对原告予以赔偿。原告曾某、姜某的诉讼请求有事实根据和法律依据，请求人民法院依法予以支持。

     以上代理意见请审判员判决时予以充分考虑！谢谢。

     此致

重庆市第一中级民法院

                                   重庆远博律师事务所 叶礼辉              

                                            2011年11月23日