代理词

尊敬的审判员：

      钟某诉某某实业有限公司商品房预售合同纠纷一案，重庆远博律师事务所依法接受原告钟某的委托，指派叶礼辉律师担任其一审诉讼代理人。代理律师接受指派后，认真分析了案情及原告的民事起诉状、相关证据材料；随后，代理律师依法调查收集了相应的证据材料。通过参加今天的法庭调查审理，代理律师认为本案事实清楚，原告钟某所提供的证据确实、充分，诉讼主张合法、合理，应予支持。现根据事实和法律发表如下代理意见，请审判员参考。

    一．原告与被告的前身重庆某置业有限公司所签订的，《某某城二期负二楼车位认购书》（以下简称《认购书》）属于合同范畴

    1、在《认购书》书中，约定了双方的当事人的基本情况、合同的标的、合同价款、双方的权利与义务、定金条款等内容，内容具体明确，基本满足了合同成了的要件，符合合同的基本特征，其应属于合同范畴，受《合同法》调整。

    2、该《认购书》已经成立并生效

   （1）签约双方均有完全民事行为能力人；

   （2）合同系双方真实意思表示；

   （3）该《认购书》系有效合同。本案讼争的车位在双方签订《认购书》时，并没有取得房屋主管部门颁发的商品房预售许可证，属于违法法律法规强制性规定，《认购书》本应属无效合同；但被告在2010年9月25日取得了讼争车位的商品房预售许可证明，按照《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，该《认购书》可以认定有效。

    3、该认购书属于商品房买卖合同，其符合商品房买卖合同的特征。《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。

    二、被告系由重庆某置业有限公司变更而来，享有原重庆某置业有限公司的债权，承担原重庆某置业有限公司的债务

    1、与原告签订车位《认购书》的重庆某置业有限公司成立于2003年3月3日，系一家以从事房地产开发、商品房销售为主的企业，其与原告之间有有效的商品房买卖合同关系；

    2、重庆某置业有限公司于2010年8月23日，重庆某置业有限公司变更为现名，即重庆某某实业有限公司。重庆某置业有限公司与原告签订的车位《认购书》所产生的合同权利与义务依法由被告继受与承担。

    三、原告已按照合同约定模范地履行了自己的义务，被告单方要求解除《认购书》已构成根本违约，当承担违约责任

    1、原告完全履行了自己的合同义务，并无违约行为

    按照《认购书》约定，原告的主要义务是：交付定金；在被告通知签订正式车位买卖合同时与被告签订书面的车位买卖合同。原告在与被告签订《认购书》的当日，已经按照合同约定足额交付定金30000元，对此，有被告出具的收款收据为证。原告交付定金后，一直等待被告通知去签订正式的车位买卖合同。孰不知，被告却在2011年8月8日单方通知原告，要求解除双方之间签订的车位《认购书》。

     2、被告无正当理由要求解除与原告之间的车位《认购书》，已构成根本违约

    被告在发给原告的解除通知中，是这样描述解除合同的理由的“……因你故意隐瞒非某某城项目业主身份，导致本公司与你签订《某某城二期负二楼车位认购书》……且按照重庆市政府的规定，您不具备购买某某城二期车位的资格……

     首先，被告所谓的原告故意隐瞒非某某城业主身份纯属无稽之谈。当初被告的地下车位销售形势非常差，为了促销，其不惜以87折来诱惑客户。当原告被朋友介绍到被告处看车位沙盘时，提到自己不是该小区的业主，能否购买车位时，被告的销售人员一再地表示，无论谁都可以来购买车位，而且可以办到车位的产权证书。面对原告的迟疑与怀疑，被告的销售人员拿出格式合同，也就是《认购书》，上面清清楚楚显示该车位可以办到产权证。面对该车位价格高折扣，还能办到车位的独立产权证的优越条件，原告就毫不犹豫地与被告签订了《认购书》，并当场交付定金30000元。

     其次，被告辩称是原告故意隐瞒自己非某某城项目业主没有任何证据予以支持。按照最高院关于民事诉讼证据规则，作为车位销售方、作为格式合同《认购书》的提供者，若其真想限制非业主购买车位，其完全有能力，也有义务在《认购书》上，以显著的位置，以普通人易于理解的方式做出警示说明，明确拒绝非小区业主购买车位；或者要求购车位的客户在《购买车位客户声明书》上明确声明自己是小区业主，若故意隐瞒，将自行承担相应的一切后果；或者要求购买车位的客户出示房产证、购房合同等材料以验明客户是否属于故意隐瞒非业主身份。如果被告真的要限制非小区业主购买车位，其采取防范“隐瞒身份”的成本是最低的，也就是说需要被告提供证据证实是原告在签订《认购书》时故意隐瞒非业主身份。但遗憾的是我们除了看到一份趾高气扬，恶狠霸道，自说自话的《通知》外，并没有任何证据证实是原告故意隐瞒非业主身份骗取被告签订《认购书》。

     再次，被告要求解除《认购书》的第二个理由是原告违反了重庆市有关规定，不具有购买车位的主体资格。

     我国合同法明确规定，判定合同的效力的依据是法律和行政法规。重庆市房管局的通知不是法律，也不是国务院颁布的行政法规，甚至连地方法规都谈不上，即便是真的违反了房管局的规定，也不构成《认购书》无效或解除的充足理由。

     3、被告要求解除与原告之间的《认购书》的真实理由有三

    其一，欲谋求更大利益。由于通货膨胀、房地产持续泡沫的影响，被告的车位销售形势越来越好，相应的其价格也是水涨船高。为了卖高价，被告就以种种理由与借口要求解除旧约，再以高价卖给他人。若房地产价格持续下跌，即便是原告想解除合同，被告极有可能不会同意。至此，我们可以看见贴在被告的脸上的标签注明：见利忘义，无诚无信；

    其二，被告在与原告签订《认购书》时，讼争车位的预售许可证尚在办理之中，直到2010年9月25日，房管部门才给被告发放车位预售许可证。被告涉嫌违法销售车位。为掩饰其欺诈伎俩，其来个先发制人要求解除《认购书》。

    其三，被告早在2010年2月25日就将讼争的车位整体抵押给了中国工商银行股份有限公司重庆北部新区支行，并在房管部门办理了抵押权登记，至今该抵押权都没有剔除。被告故意隐瞒讼争车位已经设置抵押的事实，仍骗取原告与其签订《认购书》，属于典型的欺诈行为。

    四、被告应向原告承担违约责任

    1、被告已构成欺诈，应当对原告予以赔偿

《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：

    （一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；　　

    （二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；

    （1）、被告在与原告签订《认购书》时，被告故意隐瞒讼争车位尚未取得商品房预售许可证明之事实，已构成欺诈，按照《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，原告有权要求被告退还定金，并要求被告承担相当于定金一倍的赔偿金。原告要求被告双倍返还定金，完全合乎司法解释的精神；

    （2）、被告在与原告签订了车位《认购书》后，又将包括讼争的车位在内的全部车位抵押给第三人，也属意典型的欺诈行为，按照《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款之规定，原告有权要求被告退还定金，并要求被告承担相当于定金一倍的赔偿金。原告要求被告双倍返还定金，完全合乎司法解释的精神；

     2、《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。

     《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条：当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。

     该案原被告之间的商品房买卖合同未能签订，其根本原因是被告的种种违法违规行为。作为有过错的被告，应理应为自己的错误行为埋单。

     综上所述，原告钟某的诉讼请求有事实根据和法律依据，请求人民法院依法予以支持。

     以上代理意见请审判员判决时予以充分考虑！

    此致

重庆市某某区人民法院

                                      重庆远博律师事务所  叶礼辉

                                         2011年10月10日