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谢鸿飞《民法典》制度革新的三个维度世界中国和时代
来源:张梅律师
发布时间:2020-10-25
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中国民商法律网


本文摘编自谢鸿飞:《〈民法典〉制度革新的三个维度:世界、中国和时代》,载《法制与社会发展》2020年第4期。本文未经原文作者审核。

【作者简介】谢鸿飞,中国社会科学院法学研究所私法研究中心研究员、博士生导师,中国民商法律网授权学者。



全文共2657字,阅读时间7分钟。


作为民法典的后发国家,中国编纂民法典的路径与欧陆诸国不同,它并非平地起高楼,而是以既存的民事单行法为基础,同时又参酌国际惯例和中国实际情况作出了诸多制度革新。而在新民法典颁行之际,臧否其得失成败,当属当代法学家之使命。对此,中国社会科学院法学研究所私法研究中心谢鸿飞研究员在《〈民法典〉制度革新的三个维度:世界、中国和时代》一文中,对《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)制度革新的得失进行评价,拟从世界维度、中国维度和时代维度三个角度入手评价中国《民法典》。


一、《民法典》制度革新的世界维度


(一)《民法典》世界维度的法理基础


民法典的历史和现实表明,它具有超越时空、政经环境的“体制中立”的特性,尤其在财产交易领域,这是由民法典作为回应普遍人性需求的技术手段的特征所决定。在分工、生产、交易与消费的过程中,首先,人们基于朴素的自然正义观念界定交易原则。其次,在交易行为中,反复的自发博弈和试错会产生简单的交易规则。最后,理性研判和设计会产生更为精确的交易规则。作为“古代世界的自然法”,罗马法对交易规则作出了古代最完美的表达,并成为欧陆民法的共同历史基础,在法、德之后,其他成文法国家也普遍继受了罗马法,英美法律也颇受其影响。


民法典财产法制度无非通过立法确认自发秩序,将其转换为理性秩序,后者也是在朴素交易原则上所作的推演,并尽可能协调自由、安全和效率等多重目标。正因如此,民法典规则也因此具有和科技一样的中立和超越特性,只要市场和交易存在,作为其法律基础的民法就不会改变。在全球化时代,资本逐利的强烈冲动和欲望会克服国家边界的阻抑,本次编纂民法典依然是以德国法为基础,因此,本身就具有世界维度。


(二)《民法典》制度革新的世界维度的重要体现


“世界维度”强调的是在会通两大法系的基础上发现最具规律性和稳定性的制度。在这方面,我国民事单行法历来强调“拿来主义”、兼容并包,追求与国际惯例同步,《民法典》亦复如是。它在现行法的基础上,参酌国际先进制度作出了诸多制度革新,见下表。



(三)《民法典》世界维度的缺失


整体上看,《民法典》敏锐地把握了世界维度的精髓,不仅引入了比较法固有的共同规则,而且引入了最新发展的制度,尤其是动产担保物权领域,但在这两方面也存在一定的缺失。在前者,《民法典》未规定后位继承。该制度肇始于罗马法,后为欧陆各国继受,是遗嘱自由的当然内容。在后者,《民法典》将居住权的目的限于“生活居住需要”,有违建筑物多元利用的现代趋势,将阻滞居住权的商业功能,有违物尽其用原则。



二、《民法典》制度革新的中国维度


(一)《民法典》中国维度的法理基础


“体制中立”的民法典更容易遮蔽其生长的社会土壤,然而,民法典内容的国别差异终究存在,且不论亲属和继承等固有法领域,即使财产领域也如此。其根源在于,民法提炼和表达的是特定时空下民众社会生活的规则,它必须发掘民众的生活世界,包括意义、情感和价值等主观世界。中国民事立法向来重视中国元素,且在交易领域也不例外。随着全球化的推进和中国经验的意义提升,中国和他国完全可能产生“主体间性”,中国经验也可以获得某种知识的通约性。从这个角度看,中国《民法典》蕴含必要的“法的中国性”,其意义亦不可小觑。


(二)《民法典》制度革新的中国维度的重要体现


《民法典》编纂的宗旨之一是“适应中国特色社会主义发展要求,弘扬社会主义核心价值观”,很多领域的多个制度都体现了中国元素,见下表。


(三)《民法典》中国维度的缺失


《民法典》的中国维度关乎社会、经济和文化领域,其中诸多问题需要政治决断。对这类问题,《民法典》均未明确。如住宅建设用地使用权期间届满的,自动续期,但未明确如何续期、是否缴费以及缴费标准的问题。此外,《民法典》在三个领域的中国维度上尚存在缺失:一是合同领域的有名合同的类型。《民法典》远未囊括现实中亟需法律提供内容补充和控制、立约基准支持的合同类型。二是婚姻领域的非婚同居关系和彩礼。将非婚同居关系纳入婚姻家庭法调整的范围,采取契约保护模式,有助于形成多元性、开放性、宽容性的家庭法。关于彩礼的规定,《民法典》应与相关司法解释同步。三是继承领域的法定继承人的范围及继承顺序。扩大继承人的范围是学界共识。此外,父母作为第一顺序的继承人,将导致遗产“向上流动”进而导致旁流,违背了普通民众的继承观念,这同样为学界共识。但《民法典》却维持了《继承法》的规定。



三、《民法典》制度革新的时代维度



(一)《民法典》时代维度的法理基础


任何时空的民法典都具有特定的时代烙印。欧洲法典化开始于18世纪晚期,几乎都是服务于政治目的,中国编纂民法典的国际国内环境与范式民法典时期已完全不同,如果说中国《民法典》具有后发优势,这应在于它最能全面和深刻地体现时代精神。民法典时代维度的正当性在于,作为社会的基本法,民法典必须契合时代需求才能体现民族精神。各国不断翻新民法典,正说明了这一点。


(二)《民法典》制度革新的时代维度的重要体现


从《民法总则》开始,立法者就开始强调立法要反映时代特色,《民法典》在诸多领域也成功地反映了时代特色,见下表。

(三)《民法典》时代维度的缺失


中国《民法典》最大的特色可能就在于它的时代印记,诸多体现时代特色的规范均值得肯定。唯一值得反思的,可能是立法者如何处理作为社会基本法的民法典与特别法的关系。民法典的缩小与膨胀,两者的关系如何处理,可谓后发民法典国家面临的最大立法技术难题。就此而言,《民法典》的立法技术远未至善。



四、结论



《民法典》的世界维度以普适性原理、制度和规则为旨归,通过理论理性实现;中国维度使《民法典》与民族生活相互涵蕴和护持,经由实践理性察知;时代维度使《民法典》向未来开放,需要先知先觉的智慧。三种维度共存表明,《民法典》同时蕴含了过去、现在和未来。民法典的编修都是国家治理能力达到一定阶段的结果,意味着国家愿意容让社会、呵护民事权利,以实现国与民的命运相连。


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