【导读】

　　网红主播知假卖假，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，怎么从涉案金额出发减轻处罚？

　　【案情简介】

　　源头厂家知假造假已经屡见不鲜。

　　2020年10月，警方在浙江多地抓获假冒注册商标团伙5个，当场缴获假冒奢侈品牌注册商标的箱包、服饰等各类商品3000余件。

　　源头厂家除了线上线下销售外，还紧跟潮流引进了直播带货模式。厂家在某电商平台上开设直播间，找到网红主播廖某，利用主播人气线上销售。

　　直播间的商品有着某些奢侈品的专有设计和图案标识，但在直播过程中，廖某不会提及这些商品的品牌名称，而是用一些具有极强指向性的奢侈品品牌或款式的代号进行介绍。

　　廖某及其团队共6人已经被依法逮捕。

　　【评析】

　　网红主播知假卖假，涉嫌销售假冒注册商标的商品罪，该罪是典型的数额犯，销售金额直接决定定罪量刑。

　　允道刑事律师办理过多起知假售假案件，从涉案金额着手辩护，将“销售金额数额巨大”变更为“销售金额数额较大”，从三年以上降到三年以下，帮助当事人减轻处罚。

　　实务中在认定销售金额时存在以下几个辩护方向。

　　第一，网红主播带货商品是否均为假冒注册商标的商品？

　　有两种可能性。

　　如果主播提出销售金额包括正品的销售金额，在无其他证据证实主播所销售的产品均为侵权产品的情况下，应当剔除正品的销售金额。即使直播间已经被录音录像，但是无法对已经销售的商品进行鉴定，存疑时有利于被告人。

　　如果部分商品只是模仿借鉴奢侈品牌的专有设计，但并未侵犯其商标权，应当剔除该批商品的销售金额。

　　第二，在案证据能否证明假冒注册商标团伙的所有订单均来自于直播间的购买链接？销售金额与网红主播带货之间是否具有必然的关联性？

　　首先，电商平台是开放性的，除了该主播带货之外，也会有其他零散流量产生销量，不能简单将假冒注册商标团伙的销售数额等同于该主播直播间的销售数额。

　　其次，据了解，为逃避监管和追查，直播结束后，廖某的直播团队会删除所有涉及假冒产品的购买链接、回看视频等。直播间购买链接已经删除，无法通过技术手段追查下单客户是否来自直播间，下单客户是否存在退货退款行为，主播带货的涉案金额存疑。

　　第三，电商平台存在网红主播为增加人气而进行“刷单”的现象。如果被告人能对“刷单”行为提供合理证据，例如网络刷单平台或者快递空包网的登录账号和密码，网络刷单平台的后台数据与个人供述相互印证，该部分刷单金额应当从犯罪总数额中予以扣除。

　　第四，网红主播的支付宝或者银行流水不仅包括销售假冒注册商标商品的提成，也包括源头厂家给出的出场费，出场费不等于销售金额，应当从中予以扣除。网红主播在直播时收入的打赏，也应当予以扣除。

　　第五，如果源头厂家存在未销售的侵权产品，该部分产品金额不应当计入网红主播的未遂部分。

　　【相关规定】

　　最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十条的规定，销售明知是假冒注册商标的商品，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

　　（一）销售金额在五万元以上的；

　　（二）尚未销售，货值金额在十五万元以上的；

　　（三）销售金额不满五万元，但已销售金额与尚未销售的货值金额合计在十五万元以上的。