审判长、审判员：

湖南芙蓉律师事务所接受本案被告人***的委托，指派我作为其涉嫌受贿、滥用职权一案二审阶段的辩护律师。在发表辩护意见之前，辩护人想先强调两个方面的问题，首先，原一审判决认定：“被告人***对指控受贿的大部分数额不认罪，以及对滥用职权不认罪，不能认定其有悔罪表现”，辩护人对这种说法持有异议，我们先要能够区别“辩解”与“认罪态度不好”之间的差异，“辩解”本来包含对事实的辩解，也包含对事实性质的法律认识，如果不加区分，无疑将使人不敢为自己辩护。“对指控受贿的大部分数额不认罪”是对事实的辩解，庭审中手表经鉴定属于假手表，***过去对手表真假的辩解也被认定为“认罪态度不好”，这就显得非常不恰当。而对“滥用职权不认罪”，明显是对该事实是否构成犯罪的认识，这种对性质的认知，本来就在辩解的范围之内。其次，需要考虑上诉人***前妻经济行为比较活跃的特殊情况，以便准确区分违规的经营行为与受贿犯罪之间的区别。

经过本次庭审，结合庭前的多次会见，以及可供参考的案卷材料。对于本案一审阶段认定被告人***构成受贿罪，辩护人没有异议。但对一审判决其犯受贿罪的部分事实与金额有异议，且认为被告人***不构成滥用职权罪。辩护人的意见概括总结为：一审判决认定被告人***共受贿财物八笔，累计1419.7748万元，其中480万为未遂。辩护人认为其中不成立受贿罪的有五笔，即60万、100万、14.1万、480万、610万，故实际受贿只有155.6748万元。加上其行为不构成滥用职权罪，根据其受贿犯罪数额，量刑在五至六年比较恰当。下面，根据本案证据材料以及法律规定，发表如下辩护意见：

关于受贿罪

一、原一审判决认定上诉人***与***共同受贿60万元的客观事实并不存在。

1、鉴于***与***之间存在债权债务关系，***既是***的债权人，又是***的债务人。且上诉人***与***共同受贿60万元的金额刚好与***借***60万元的金额一致，加上***、***做工程，其应得之工程款项需要全部从***及其妻子***手中过，故***与***是否以工程款项（工程款与保证金）抵扣***借***的60万元，显得非常有必要性与重要性。原一审判决第18页：“综合以上证据，证明***与***的怀化市***第十栋、第十一栋工程结算款，怀化市***第七栋工程结算款均已结算清楚，应支付工程款总额为1841.05635万元，但***实际支付了1901.05635万元，多支付了60万元的情况。”可见，原一审判决书也认识到必须算账，***所收到的款项需要达到“多支付了60万元的”的程度，只是一审判决算账的依据是***、***的单方依据，但是有一点是共同的，必须算账。

2、一审判决认为“该款项表面虽系***抵扣了***欠***的借款60万元后，再通过银行转账送给***的钱财，仍应认定为贿赂。无论***与***之间的其他经济往来否结算清楚，不影响该60万元款项系贿赂的定性”，（判决书第123，第4-7页）这种“无论***与***之间的其他经济往来说否结算清楚，不影响该60万元款项系贿赂的定性”是孤立看待问题，是不算帐的做法，是违背案件事实的说法。因为案件的事实本来就是***要求***在“不要抵扣”的情况下，将涉案60万元送给***。因此，“抵扣与否”成为是不是在客观上真正有60万元行贿款存在的关键，不能割裂案件事实定罪。在计算整个账目的情况下，***需要得到除应该得到的工程款、保证金之外，还应该“多得”60万元，才符合“不抵扣”的构成要件。本案***声称“送给***60万”，是“抵扣了***60万元的债务，但转手就把60万元送给了***。***欠我的钱不要还了，因为实际上我已经抵扣掉了”（***第14次询问笔录，第7页）。如果***客观上并没有“多得”60万元，即使***和***就算主观认为自己另外再收到了60万行贿款，也是对事实认识错误的基础上，即错误将没有发生的犯罪的事实当成已经发生的犯罪事实，此为幻想犯，依法不构成犯罪。

3、从本案提供的书证和银行流水来看，根本不存在另外赠送被告人***60万的客观事实。

（1）、一审判决在计算已付工程款时加上了2012年12月19日***转至***的40万（详见监察委卷1第100-102页，工程款综合情况表），同时又指控该笔40万属于行贿款。如果定罪材料已将该笔40万视为已付工程款，就应该从60万受贿款中扣除，仅余下20万行贿款有探讨的余地。

（2）、一审法院将错误将保证金共80万漏算在城南、城北的应付账款之外，造成***应付***的工程款项计算错误。根据***、***、***的证言，指控2010年6月2日送***的20万，系退回的应付***城南项目保证金的一部分，加上***交代的另外10万元保证金（起诉卷4第112页，第9次讯问笔录第5页），一共需退回30万城南项目的投标保证金，该30万可与***尾号5158账户于2009年2月25日招投标当日转账吴小平（***亲属）30万的银行流水相互印证。而且***与***都可以证明从城南112万元的工程款中扣除了城北项目50万元的投标保证金。（详见退补卷1第70页、第72页、第76页第92页、第111页，监察委卷1第20-22页，起诉卷7第12页）因此***应付***、***的账款除了实际因施工产生的工程款，还包括应退还给***和***的保证金，才能称之为结清。而根据《中华人民共和国招标投标实施条例》第57条规定，招标人应当向中标人和未中标人的投标人退还项目投标保证金。因此，保证金并不属于工程款，但一审判决在认定工程款已经全部结清的结论，系建立在工程款扣除各项财政扣款管理费的开支的基础上，计算的应付金额（见判决第17页第1-4行，倒数第10-6行）。也就是说，一审判决漏掉了80万保证金没有算作***应支付给***和***的总额里面，就得出***应付的都已经付完了的错误结论。而如果将80万保证金算在应付项目账款之中，就算兑现***承诺***不用还的承诺抵掉60万，也还差20万工程款未付，那么加上所谓的行贿20万才真正结清。试问，哪里还多出来60万另送给***？因此，一审建立在应付账款已经完成结算的基础上做出来的60万受贿款，根本找不到另付的60万在哪里，怎么会产生60万的受贿罪呢？

4、正是因为应付账款没有结清，不存在将60万工程款当做另付的行贿款的客观前提，才导致用于证明案涉60万受贿款的***供述，***、***的证言、***的供述、银行账号交易明细之间互相矛盾，工程款的结算得不到***的印证，不能形成相互印证的证据链。

（1）、***本人对工程结算情况并没有亲身经历，本人不具证明结算情况的资格。案涉城南、***项目的工程款系由***和***进行结算，而且都是由***通过宁乡***尾号1813的银行卡结算支付，有几笔款项是***通过自己的银行账户支付，甚至有现金结算的情况。试问***本人都没有经历过打款，又如何见证每笔钱是何时何地付给谁，哪笔钱是工程款哪笔钱是还***的借贷款，哪笔钱是城南哪笔钱是城北？因此，***本人对工程款的结算根本无法做到结算表那样如此精细地证明，更不用说指认了。

（2）、***对工程款结算情况的指认受到***账本和银行流水的影响，属于受到暗示和污染的证言，不能达到证明目的。根据***的指认结算表，其指认是根据***的账本和银行流水。但***的账本属于受***个人主观意志影响的书证，证明力本来就比较弱，何况***的指认受到***账本的暗示，以及不在自己控制之下的银行卡的转账流水的暗示。因此***的指认本就是对***和银行流水的再次解读，其解读并不能产生新的证据，其对城南城北工程款的具体支付，以及计算不能作为本案的证据使用，与其他证据属于假象印证。

（3）、***的工程款结算与其笔录自相矛盾。首先，***在其无数次的讯问笔录中都指认，其于2012年12月19日支付给***7380尾号的40万是让其爱人***抵扣了余下的40万元债务，转手就送给了***。（退补卷1第73页，第14次讯问笔录第7页，起诉卷4第93-104页）但是在其核对工程款时，又将该笔40万算在已付***的工程款金额上，也就是说并没有当作赠送款而是正常支付的工程款。因此，虽然***说自己送了40万给***，但并没有做出送的实际动作，属于没有生效的赠予。其次，***在计算工程管理费的时候，认为是按照2%扣除，但在笔录计算时确按照1.5%进行实际计算，相互矛盾。

（4）、***与***对***工程款的运算不能相互印证。

首先，二人关于工程管理费的计算标准，***按照工程款2%计算（起诉卷4第77页），***按照1.5%计算，但在两人指认城北的工程款综合情况表上以及具体计算时，居然都算成了相同的数字，城北工程款的结算数额也一摸一样。在两人计算公式都不同的情况下，硬是得出一模一样精确到分毫的结论，存在明显的假象印证。

其次，二人在城南瓷砖款的计算中，***算作80万（起诉卷4第83页），***算作45万元，相互矛盾。而且瓷砖款相差35万，但最后***就城南工程款算作已支付1056.1978万，***算得1116.1978万元，却相差60万。因而，在城南项目中二人不仅在管理费上算法不同却得到相同结果，而且***的计算结果与***相矛盾，且***的算法也与自己的证言相矛盾。

因此，该二人对案涉工程的计算不能对***受贿60万的事实形成相互印证。

综上，除了***的笔录里记载了案涉***项目实际支付1056.1978万元，城北项目实际支付784.85855万元，两工程款项一分不差外，完全不具备相互印证的证据链。

5、有证据证明***曾多次拒绝接受***60万元的行贿款，并通知***进行抵扣，***拒绝行贿款的主观意思与客观实际没有行贿款的结果相一致，证明被告人***缺乏受贿罪的犯罪故意。

首先，在***的讯问笔录中，不管是***相要送20万还是40万时，都明确接收到了***拒绝的表示。***第一次想送20万时，***就明确表示钱的事自己想办法（退补卷1第70页），第二次通过工程款支付途径假装扣除时，明显知道***进行了推脱（第72页，第92页），也即让***扣除而不要送。这与被告人***讯问笔录里记载的“我当时说不要，要他跟***抵账”相互印证。虽然***将该行为评价为假意推脱，但行贿故意不等于收钱者就一定有受贿故意，须以发生的事实为依据进行客观评价。那么在***表示该笔钱可以抵扣的情况下，***明确表示拒绝让其自行抵扣，就应当评价为拒绝。***在主观上有理由在吴欧二人没有反对意见的情况下认为吴欧二人进行了抵扣，而且该款项打在***接收工程款的账户上，***在明确要求***进行抵扣的情况下，根本不具有占有该笔款项的主观罪过。***在所谓送40万时，也同样明显知道***进行了推脱（第73页，第93-94页，第109页）。因此，如果***有义务监督***进行实际抵扣，也因其主观拒绝的态度已经明确告知了行贿人***，也做出了与***核实并告知抵扣的行为，充其量属于过于自信的过失，过失不构成受贿罪。

其次，案件的客观结果也即没有另外的60万作为行贿款存在，刚好能印证***曾经拒绝过，并要求***进行抵扣。

综上，本案的工程款在客观上并不存在转化为行贿款的条件，被告人***事先没有接受请托，事后也并不存在客观的非法收受感谢费的行为，主观上多次拒绝并不具有犯罪故意，不够成受贿罪。

二、以480万“借条”形式的受贿，属于受贿预备阶段的中止行为，依法可以免于处罚。且该“借条”内容是否为480万元证据不足，事实不清。

1、该借条不能评价为法律中的债权，因为借款之债是合法的民事法律行为，而本案借条是行贿犯罪行为的一部分，案涉借条不仅不属于民事诉讼中的债权，也不属于刑法中的财产或财产性利益，仅仅是***用来表达自己只要上诉人***开口自己必然会行贿的承诺，是一种态度的表达。它表示的意思是“***愿意给***送480万元，并在今后某个时间点实现，此借条为证”。因此，本案***给付借条的行为，并非给付财产性利益的行为，被告人***接受借条的行为也并非《刑法》第385条索取他人财物或者非法收受他人财物的实行行为。在此基础上，今后可能发生的事实是可能履行，可能不履行，可能***不愿意履行，也可能***根本没有钱履行，还可能***放弃拒绝履行。只有等待***现实地有480万元并以现金交付或者转账过程中，出现意志以外的原因行贿未成功，才可能出现未遂。本案发生的阶段，距离此阶段尚非常遥远。由于犯罪尚未着手不存在犯罪未遂，仅仅停留在预谋一致但尚未着手的预备阶段，对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻或者免除处罚。

2、上诉人***退还480万借条的行为属于受贿前自动放弃犯罪，且并没有造成权钱交易实害结果的行为，是犯罪中止而非未遂，依法应该免于刑事处罚。根据《刑法》第22条、第24条规定，结合《最高人民法院司法观点集成》第101页，最高人民法院刑事审判参考性案例，本案属于犯罪中止。本案属于犯罪中止之“能为而不为”，而非犯罪未遂之“欲为而不能为”。原一审判决以***被抓为由，认为***被抓会导致***与***之间的行贿受贿行为达到“欲为而不能为”的犯罪未遂状态，这是错误的。首先，***退回借条至***被查处时隔半年时间，退借条在前，***被查处在后。其次，行贿受贿本身具备秘密性，不管***是否被查处，***与***都可以继续进行行贿受贿行为。再次，***根本不知道***将对***行贿480万元。所以，***被查处与其他什么官员被查处一样，不会在客观上造成***与***认为二人之间的行贿受贿行为无法进行（“欲为而不能为”）。每年无数官员被查处，一样还有人敢继续行贿受贿，就说明这个问题。***本人客观上仍然可以拿着该所谓的财产性利益去向***要账，根据***本人的主观认识来判断，视为可以继续的“能为”，而其无论是出于害怕牵连还是真正的后悔，都不影响其自动放弃的认定。属于没有造成客观损害的中止，依法应当免于处罚。

3、认定本案被告人***销毁借条的行为属于犯罪中止且没有造成损害，有几乎一样的司法案例支持。

辩护人在案例网站上查找了上百篇判决书，只有一例属于同本案行贿人一样用借条行贿，并在案发前由受贿人销毁的情形。在长沙市中级人民法院（2015）长中刑二终字第00329号判决书中，上诉人***伙同他人接受他人请托，在承包项目、承接工程和业务过程中为他人谋取利益，共同收受他人书面承诺的财物，数额特别巨大。案发前主动销毁了借条，在收受138万财物后主动放弃收受500万贿赂款。二审法院认定上诉人***、***系犯罪中止，依法可以减轻处罚。    4、被告人***收受借条以及借条上面到底是多少金额的事实，尚缺乏证据证明。

三、一审判决认定上诉人***与***共同受贿100万元，因为收受该100万元的行为要件不符合受贿罪的行为模式，属于教唆失败的情况。上诉人***与***依法对该笔款项不构成受贿罪。

1、受贿罪是真正的身份犯，受贿贿赂的人员必须具有国家工作人员身份。非国家工作人员与国家工作人员成立受贿罪共犯的行为模式只能由两种：正犯+帮助犯，或者正犯+教唆犯。本案系受贿之共同犯罪，***具备受贿罪的身份，***不具备受贿罪身份，如果成立共同犯罪，***是正犯，实行犯。***只能以帮助犯、教唆犯的身份成为共同犯罪。

2、根据本案事实，收钱的意思的起源在***而非***，故***只能是教唆犯身份。***教授在他第五版刑法学教材384页表述“以正犯为中心，在处理共同犯罪案件时，先要确认正犯，在正犯行为符合构成要件且违法的前提下，判断是否存在教唆犯、帮助犯，就变得相对容易。这是认定共同犯罪的最佳路径。”以此，我们结合案件事实，***教唆***收钱被***当即拒绝，属于教唆失败的情况。

3、依据教唆犯从属性原则，需要正犯成立犯罪，教唆犯从成立该罪，反之，两个人都不成立受贿罪。这还是指教唆行为被人成功接受的情况，本案是教唆行为失败，这种观点，***教授在他第五版刑法学教材1222页表述的非常清楚：“国家工作人员的家属事前接受请托人财物后，将实情告知国家工作人员，国家工作人员要求家属及时退还或者上交，家属隐瞒真相没有退还或者上交的，国家工作人员不构成受贿罪，对家属也不能以受贿罪的共犯论处”。

4、上诉人***在得知***非法收受***60万元财物之时，当即要求***将钱退回，并电话告知***说明要退款的事实，证明上诉人***没有收受贿赂的故意，其主观要件上已经符合《受贿案件意见》第9条的“及时退还”的要件。至于客观上因为***的原因，导致没有“及时退还”的客观事实存在，上诉人***主观上只能是过失，过失不成立受贿罪。同样道理，在***第二次知道***接受***40万元，并知道以前60万元没有及时退还之时，当即要求***退还。***并因为***没有及时退还而与***离婚。

5、不能因为***对***隐瞒未退还的事实，就将未退还的客观事实归责于***，并进一步抹杀***要求及时退还的事实。由于本案却正犯行为，***的行为属于对***的教唆失败，故***的行为不构成受贿罪，***的行为一样不构成受贿罪的共犯。***是因为与***的特殊关系，代表***收受贿赂，但是这种代表需要得到***认可，***本人收到行贿款不等于***收到。在***不同意接受的情况下，钱滞留于***手中。就该笔款项而言，***没有返还请求权，只能依法上缴国家。

上述事实，本案中有下列证据支持：（1）、关于第一笔60万元行贿款。根据***第9次讯问笔录第3页供述(起诉卷5第89页)，其在送60万后，***当天打了电话表示拒绝受贿，让***将钱拿走。该拒绝受贿的意思表示得到***自己辩解（起诉卷1第23页，起诉卷2第16页）以及***的证言的印证（起诉卷4第40页）。***责令***将钱退还给***，得到***证言“***要我退，我也答应了”（起诉卷4第40页）的印证。（2）、关于第二笔40万元行贿款。根据***的笔录，其在收受***40万元行贿款后，直到2015年3月份才将收受40万元以及未退还60万元的事实告诉***，***得知后，责令其把100万元一起退还给***。（起诉卷4第41页）也得到***供述的印证。（起诉卷2第16页）

因此，***在得知之前，因不知道自己收受该笔行贿款而不具有故意收受行贿款的行为。而在得知后又因得到***退款的承诺，不具有对行贿款有占为己有的意思。更何况在2015年9月份，***就与***离婚，对该笔受贿本就没有管理控制占有的权限，更没有理由过问退款一事。而直到2016年初二人商量复婚，***才得知***一直没有退还该100万元。而在这期间，***与***的离异，连占有该笔行贿款的客观情形都不存在了，更不可能对该笔财物作为自己所有的主观意思。

然次，根据***的供述，其100万并没有亲手送给***，而是通过***转送，而且***明确表示过拒绝，因此***是帮忙转送还是隐藏行贿款并没有亲眼所见，也没有在事后跟***核实。（起诉卷4第55-56页）事实上***确实没有向***告知其未退还而是隐瞒了该笔行贿款，因此***的供述并不能作为证明***收受行贿款的证据，不具有证据资格。

另外，***供述“在给***送了60万之后，***再也没有提起过这个事”，与***的证言以及***的供述相互矛盾。在***笔录中，记录有“我联系***后，讲要把钱退给他，***讲他不在怀化”（起诉卷4第41页）。***的证言也得到***供述的印证（起诉卷1第23页）。

综上，即使其妻子***有这样的意思，但其妻子不具有受贿罪的主体资格无法实施受贿罪的实行行为。因此，该笔100万缺乏一个“非法收受他人财物”的实行行为。也正因为此，连犯罪都没有成立，根本就不存在“国家工作人员受贿后”的前提，不存在为“掩饰犯罪而退还或者上交，不影响认定受贿罪”的讨论基础。一审判决第124页以《受贿案件意见》第9条第2款为由，认定被告人***的退款行为属于“掩饰犯罪”存在前提事实认定错误，由此导致法律适用错误。

6、关于对《受贿案件意见》第9条的“及时退还”的理解，是从行为人是否具有受贿故意的角度“及时”与否，不可能以一个具体明确的期限或时间。我们认为，对“及时退还”应做主观解释，而非客观解释。才能够做到主客观一致的情况下定罪处罚。所谓《受贿案件意见》第9条第1款的“及时退还”的出罪事由实际上是将不具有受贿故意的占有排除受贿罪之外。因此是否“及时退还”并不仅凭退还或者上交时间做出判断，因为以受贿故意收受他人财物的行为不管何时退还都不影响犯罪既遂的成立。只能认为，国家工作人员虽然客观占有他人财物，但能够表明国家工作人员没有受贿故意的上交与退还，都属于该法条中的“及时”。比如，因身体原因或地理原因国家工作人员不能在收到时就退还，但自从客观条件满足时立即退还；或者客观占有时主观上并没有占有意思，但自从其发现该笔财物时及时退还，表明其从可以形成主观故意占有的情况下排除受贿故意，都应当视为及时表明没有受贿故意的“及时退还”。

本案上诉人***收受100万受贿款并非自己收受，其本人也没有事先跟任何人共谋收受他人行贿款，其妻子系答应***代为转交，客观上***系***行贿的帮助者，而非受贿的帮助者。而当***将钱打算送交给***时，立即遭到***的拒绝，并喝令***返还给***（起诉卷1第23页，起诉卷2第16-第17页），***当即给***打电话表示立即退还（见退起诉卷4第37-43页）。可知，被告人***在主观上并没有将***提供的100万行贿款作为自己的所有物的意思，没有希望接受或者放任接受贿赂款的主观追求。而至于***隐瞒***收下100万行贿款，恰恰证实***根本不知道自己收受了财物，更不可能对受贿对象施以占有的意思，又如何认识到自己的行为会侵害职务行为的不可收买性？因此，***对收受行为、受贿对象以及职务行为的不可收买性都没有认识的情况下，对该笔100万行贿款缺乏接受贿赂的主观犯罪故意。

其次，本案被告人***在没有受贿意思的情况下，虽然因其妻子隐瞒造成客观上在夫妻共同财产中收受了***的行贿款，但在其发现***未退行贿款时就积极联系***并“及时退还”。属于客观上收受了他人财物，但在主观上可以形成受贿故意的情况下及时拒绝并予以返还，表明占有财物的国家工作人员没有受贿故意的情形。而且***在结算时，加上购房款和后来给付的现金，实际支付***120万元（见退补卷1第53页，起诉卷4第43-44页），属于积极“及时退还”的情形。综上，本案的行为模式：***收钱→***当即责令退还→***向***表达拒绝→***答应并隐瞒→***发现未退还→***再次要求退还→客观上退还。实际上，此案属于***教唆***受贿失败后独自占有100行贿款的情形。本案被告人***要求家属及时退还，因家属隐瞒真相没有退还，造成与妻子在夫妻共同财产中客观占有***100万的情形。但也因妻子的隐瞒，***本人对该笔钱的占有状态根本没有认识，不仅不能认定***具有受贿的故意，也不能认定其有收受请托人财物的行为，不能认定***就***100万行贿款构成受贿罪。

四、原一审判决认定上诉人***收受了一块价值14.1万元的手表，现庭审中已经查明系一块假表，该金额应当从行贿款中扣除。需要指出的是，如果一审按照相关规定去判断案件事实，本作存疑有利于被告人的原则去判断案件，该表不需要在被鉴定为假表的情况下，就可以直接从受贿金额中排除。（《钟表价格认定规则》第三条规定、《刑事诉讼法解释》第70条）需要法庭注意的是，辩护人在得知该表被鉴定为假表以后，再次仔细阅读案件材料，发现在过去的材料中，行贿人***将手表原价值多少、吊牌是什么、如何打折等等细节说的清清楚楚，与之对应的***，也将手表价值十多万元说的清清楚楚。仅仅这一块手表价值的行贿，就可以将人判处三年以下有期徒刑。这些细节如何产生，让人匪夷所思。以此延伸到全案，到底有多少类似“手表价值”这样的案件细节，令人三思，需要严格按照法律规定思考，防止“手表价值”在多出发生。

五、没有任何证据证明上诉人***与***有共同受贿的故意以及一审判决认定受贿610万元为***与***共同支配控制，该笔行贿款应依法予以扣除。至于***本人的行为是属于利用影响力受贿罪，还是受贿罪之中的斡旋受贿行为，都与***无关。

1、***并非***的特定关系人，他们之间没有共同共有财产的基础，将***自己独自占有的财产，评价为系***与***共同支配占有，需要有充分的事实依据。一审判决仅仅“事后有用财物旅游、赌博等共同支配行为”，就认定***与***共同支配610万元，过于牵强。因为所谓的“事后有用财物旅游、赌博等共同支配行为”的全部财产才消费77万余元，难以得出一起消费77万元就等于共同支配610万元的结论。

2、本案没有查明610万元的去向，610万元的去向能够很好说明到底是***自己独自占有、支配该笔财产，还是与***共同占有支配该笔财产，本案缺乏这方面证据，在这些证据缺失的情况下，认定***对610万元享有全部的支配权，证据不足。

3、现有证据证明，***并不享有对该610万元巨款的全部支配权。因为，案件查明的事实，***得到610万元中，除了两笔330万元、200万元是转账之外，另外80万元是***免除2012年10月8日***个人向***的借款，由此处可以见，至少该80万元不能被评价为是***与***共同支配。由此得出结论，一审认定610万元全部有***与***共同支配非常草率，缺乏事实依据。

4、从受贿罪的共同犯罪构成来看，“谁先产生要钱的故意，这种要钱的行为又是通过什么路径实现。”的问题非常重要。本案中，被告人***如果与***构成共同受贿，如前文所述，***是正犯、实行犯，***只能是教唆犯或者帮助犯。在***是教唆犯的情况下，“***先产生要钱的故意，然后将这种故意教唆***，***通过与***之间的权钱交易完成受贿罪的行为。”在***是帮助犯的情况下，“***先产生要钱或者收钱的故意，然后指示***去收钱或者指示***将钱交付给***。”就本案而言，有证据证明是***先产生或者单独具备“要钱的故意”如果成立共同受贿罪，***只能是教唆犯身份，不仅仅需要教唆***利用职务之便给人好处，还需要教唆***占有、取得财物。全案中，没有任何证据证明***教唆***将该610万元由***占有（这种占有与***的占有不一样，***等同与***占有），也没有任何证据证明***教唆***与自己占有、取得这610万。***的占有并不等于***占有，也不等于两人共同占有。相反，现有证据表明，这610万是***个人独自占有，这种占有排斥包含***在内的所有人。因此，***即使知道***收受610万，但对别人占有的财物没有共有基础，不存将该贿赂款作为自己所有物的意思而收受、取得的实行行为。对这610万而言，***确实没有得到一分钱，而仅凭***与***这种非特殊关系，我们难以得出***个人不想占有一分钱，却又愿意与***共同占有610万元的结论。

5、本案有证据证明610万元系***送给***的好处费，是以与对***合伙为基础的，而***合伙的作用，在于协调各种关系，帮助***疏通各种障碍进而成功承揽项目并建设完成项目。从案卷材料可以看出，该项目需要相关政府部门单位的支持，还要在征地拆迁中疏通各种关系，还需要组织联系各个有资质的单位串通围标，需要走通的关系不只***一人。而且在成功承揽项目后，还需要协调农民工的矛盾问题。因此***分给***的散伙费虽然***系以干股的形成参与，但其本身也付出了相当繁重的劳动。故该610万所对应的意思非常宽阔而不确定，将610万元全部归属于***一个人的作用，有失公平。换一句话说，如果存在行贿意思或者行贿成本，也不是针对***一个人的行贿意思或者成本。如果***在取得610万元之后，再给***100万元，由于这100万元确定是给***，我们得出的结论是***受贿100万，而不是共同受贿610万。也正因为本案***只有向***送610万跑关系的意思，而没有要求***代其向***行贿的行为，***被溆浦县人民检察院认定为构成对有影响力的人行贿罪，因过了追诉时效而不起诉。

6、从一审判决认定来看，本案属于收受型受贿罪。本案被告人与***既无形成共同受贿610万的共同故意，也没有实施共同占有610万的客观行为，因而***不构成受贿罪。

首先，本案被告人与***不成立事先通谋型受贿罪共犯。根据“两高”《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条规定，特定关系人以外的其他人与国家工作人员构成共同受贿的“通谋”内容包括，由国家工作人员利用职务上的便利未请托人谋取利益，收受请托人此物后双方共同占有。因此，本案一审仅在认定被告人利用职务上的为请托人谋取利益的情况下就认定受贿罪的共犯，完全忽略了二人有没有就请托人的财物视为双方共同占有的通谋。而本案没有任何证据证明***在***收受***610万前，与***协商在收受***财务后双方共同占有610万的证据，因而无法证明被告人***与***就案涉610万成立受贿罪。

其次，国家工作人员与非国家工作人员构成事后收受感谢费成立受贿罪共犯的情形只有两种：一种是请托人的钱由国家工作人员指令控制送给非国家工作人员，另一种是请托人将钱直接送给非国家工作人员的情形。显然，本案不符合第一种情形，因为没有证据证明***给***的610万是受***的指令。就第二种情形而言，根据最高人民法院、最高人民检察院2007年出台的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第11条虽然规定，特定关系人索取、收受他人财物，国家工作人员知道后未退还或者上交的，应当认定国家工作人员具有受贿故意。因此，请托人事后直接将钱送给非国家工作人员，除非二人之间具有财物上的共有关系或者特定关系，并且在国家工作人员知道后未退还或者上交具备受贿罪的故意，才能合起来构成受贿罪犯罪故意以及实行行为所要具备的要素。

然而，根据《意见》第11条对“特定关系人”范围的界定，本案被告人***与***不具近亲属、情妇、共同利益关系人关系，而仅仅是纯粹的朋友关系。因此，二人不具有财产共有的基础，***的收受占有行为不能视为***的受贿行为。因为只有具有特定关系的人在事后索取、收受他人财物，国家工作人员才有间接占有的客观条件，才能进而认定该国家工作人员客观上收受他人财物，具有退还或者上交的义务。在具有归还义务的前提下不作为，才能在请托人事后向非国家工作人员行贿的情况下，根据其占有但不作为的行为表现推出受贿罪的犯罪故意。因为未退还的认定前提系国家工作人员可以退还或者上交，并具有退还的义务。因此《意见》第16条才规定了特特定关系人收受他人财物，国家工作人员知道后具有退还、上交义务。究其原因，就在于国家工作人员与收受感谢费的人具有特定关系，在一定程度上对他人的财物具有支配控制的权利，否则何来退还和上交义务？如何将一个与自己不相干的人钱财自己都没有占有的财物退还或上交呢？既不情理理也不合法理。

综上，因为***与被告人***之间不具有构成受贿罪共同犯罪的故意和行为，***的以自己所有控制的意思占有***610万的行为，就不能视为***实施了《刑法》第385条“非法收受”***作为请托人赠送的610万的行为。

那种将***单独收受***610万视为***受贿的观点，要么是混淆了受贿罪与非法利用影响力受贿罪或者斡旋型受贿罪的实行行为，将***的行为当成了受贿罪的实行行为，***反而成为***的帮助犯。***并没有受贿罪实行行为所要求的主体资格；要么就是将共同犯罪的“故意”要件没有扩大到对所收到的财物必须具有共同占有的主观内容。在此提请二审法官注意！

本案最多能够得出的结论是，***利用职务之便给***一个机会，***在累积方方面面因素之后，牟取了利益610万元，***是请托人，***只是***的受托人之一，但该利益不等于***的受贿款，***因为没有收到***的行贿款，本案不构成受贿罪。

六、***不构成滥用职权罪，即使有观点认为其行为构成滥用职权罪，也因***的行为不具有期待可能性，应当免于刑事处罚。1、***主体资格不是滥用职权的主体。***被指控的犯罪行为是企业行为，企业行为不能等同于国家机关的行为，因而***不具备滥用职权罪的主体资格。渎职犯罪的主体资格，“行为主体是国家机关工作人员，即在国家各级立法机关、各级行政机关、各级司法机关、各级军事机关中从事公务的人员，不包括国有公司、企业中从事公务的人员”（见***刑法教材第五版1238页），同时，要求“代表国家机关行使职权”“行使国家行政管理职权”。“行为人是否属于国家机关工作人员，不是取决于其固定身份，而是取决于从事活动的内容及其根据。”***是***董事长，***是国有独资企业，而非国家机关。另外，本案的犯罪行为是九个污水处理厂的回购行为，造成的损失是支付的对价的一部分，这种回购行为并非行政管理职权，是一种民事合同行为。（区别406条国家机关工作人员签订、履行合同失职被骗罪，167条签订、履行合同失职被骗罪），由此得出结论，合同行为单独归罪，合同行为与行政管理行为不一样。由于合同行为的对价是市场行为，在没有失职被骗的情况下，只要是双方真实意思的表示，就不能构成犯罪。同时，原一审判决认定***主体适格，是以其在事业单位怀化市***管理中心法人代表的身份，案件事实又是发生在***，此为主体与行为错位。而且，不管事业单位、还是企业，都不是国家机关，事业单位、企业履行的也不是国家机关的职权。更不能从财产属于国家财产，就认定是在行使国家机关职权。否则，相关学校、医院等等事业单位，全部变成国家机关，一个医疗事故可能变成滥用职权罪。此与理不通。

2、一审判决认定的经济损失与被指控的犯罪行为之间没有因果关系。滥用职权一般表现为三种形式：超越职权、玩弄职权、故意不履行应当履行的职责。这就要求我们先理清楚***的职权所在。根据一审判决书，***滥用职权的表现形式是“不履行应当履行的职责”。且其滥用职权的适用标准是《企业国有资产评估管理暂行办法》和《湖南省市政公用事业特许经营条例》，但并没有明确具体违反哪一条哪一款，连法律适用过程都没有。这不仅违反法律文书需要明确清晰的基本要求，也导致辩护人无法进行有效辩护。然而经过辩护人的研究，在《企业国有资产评估管理暂行办法》中，就只有第14条对资产评估报告核准行为进行规制，其规制的对象系“资产评估报告”。依据该条规定“：资产评估项目的核准按照下列程序进行：（一）企业收到资产评估机构出具的评估报告后应当逐级上报初审，经初审同意以后，至评估基准日起八个月内向国有资产监督管理机构提出核准申请。（二）国有资产监督管理机构收到核准申请以后，对符合要求的，及时组织有关专家审核，在20个工作日内完成对评估报告的核准；对不符合核准标准要求的，予以退回。”该规定在于防止资产评估报告不真实给国有资产造成损失。按照一审判决书的逻辑，***“不履行应当履行的职责”即“没有将资产评估交国资委申请核准”。然而，该行为带来的后果一定是“资产评估报告”本身不真实而给国家带来的损失。比如价值100万的国有资产被当着80万卖掉，或者价值100万的资产被当着120万买入，由此造成20万元的经济损失。这是违法行为与危害后果之间的因果关系。而本案的危害后果之经济损失，是审计报告中固定资产净值的15%与前期费用450万元。这两种费用与是否将资产评估报告交国资委核准没有任何关系。即使原评估报告将“未来利益”已经评估，而后来重复又再次给予地方“未来利益”，这种给付行为也不是违反《企业国有资产评估管理暂行办法》的行为。只有对同一对象出现两个差距较大的评估报告的时候，也即评估报告本身存在隐蔽的财产损失，并通过符合市场价值的评估报告，才是原评估报告没有得到国资委把关的行为之结果。这种没有按照交评估报告的“隐蔽的财产损失”，行为人主观上是过失的状态。而本案，给予补偿的方案主观上是直接故意，而且是集体研究的结果。

3、从补偿费用来看，该费用并不高，无法得出国有资产损失的结论。以固定资产净值134170276元的15%进行补偿，是资产建造过程中的人力物力开支，以及经营权28年预期利益的损失。本案污水处理厂经营采取BOT模式，污水处理厂本身是***公司前期投入人力物力建设的，如果收回，当然属于其应得的损失。而依据BOT协议取得的30年经营权，***公司实际只用了2年，28年的经营权损失当然也属于受法律保护的范围。比较一般民间借贷利息，***公司投入以后只使用两年，连一分的利息都达不到。所谓经济损失分摊到余下28年经营权中，每个县每年分摊10万元，以如此之低价回购***公司28年经营权，难以被认定为有经济损失结构发生。一审法院既然没有将资产审计报告的13.4亿认定为滥用职权的损失结果，按其逻辑则实际认同了“资产评估”的金额本身。那么额外补偿的2462.5541元即不存在计算基数错误，也不属于资产评估报告的评估对象，不属于该暂行办法的规制对象，缺乏法律适用前提，存在错误。应当在计算实际应评估金额的基础上，计算已评估与应评估之间的差价为实际造成的财产损失，而不是将全部的已评估金额的15%当做滥用职权的损害结果。

4、《湖南省市政公用事业特许经营条例》第二条规定：“本条例所称市政公用事业特许经营，是指政府通过招投标等公平竞争方式，许可特定经营者在一定期限、一定地域范围内经营某项市政公共产品或者提供某项公共服务。”很明显，该规定是用来规制政府行为的，也就是用来规制授予“特许经营权”的一方，而不是接受“特许经营权”的一方。本案中，授予“特许经营权”的一方是九个县人民政府，接受“特许经营权”的一方是怀化市水务投。用对政府的职权要求，来要求***的职权，属于适用法律错误。

5、有证据证明被告人***实施了降低风险的行为，不属于刑法上的危害行为。客观归责理论中用来判断一行为是否制造了不被刑法所容许的风险的第一个例外，就是降低风险的行为。如果一个行为是降低风险的行为，即不是制造风险的行为，则不具有客观可归责性。虽然降低风险的行为与所引起的结果具有因果关系，而且行为人对此亦有认识，但由于禁止一个没有使被保护的法益的状态变坏而是变好的行为是无意义的，因此，降低风险的行为不可列入客观构成要件中。例如，说服小偷不要偷被害人1000马克，只偷100马克的人，不应该因帮助盗窃而被处罚。因为他并没有增加损害的风险，反而降低损害的风险。这个原则亦适用于在斗殴的领域内减轻身体伤害的情形及其他类似的情形。例如，甲看到一块石头砸向乙的头，出手挡石头，以致砸伤乙的脚。甲的行为使得损害发生在比较不危险的部位，因此不应被认为是制造了不被容许的风险。

就本案而言，***原本指令***按照**模式收购九县污水处理厂，而**县收购污水处理厂的模式就是按照审计部门审核认定的固定资产重置净值，加上20%的补偿款作为收购的对价。但是根据《怀化市**投集团董事会会议纪要、董事会记录》、诸暨市****宇环境发展有限公司关于转让污水处理厂的补偿要求，水务投是按照15%的补偿比列进行的补偿，作为基数上亿的项目，降低5%的补偿比例，客观上降低了一笔数额不菲的损失。因此，相比较***的收购方案而言，***实施了降低利益受损风险的行为，不属于刑法所不容许的行为。

6、即使认为被告人***实施了滥用职权的行为，也因为其曾经反对过上级指令，以及具有不可避免的违法性认识错误，对其不具备期待可能性，而阻却违法性和有责性。

首先，根据《公务员法》第54条规定，公务员执行公务时，认为上级的决定或者命令有错误的，可以向上级提出改正或者撤销该决定或者命令的意见；上级不改变该决定或者命令，或者要求立即执行的，公务员应当执行该决定或者命令，执行的后果由上级负责，公务员不承担责任；但是，公务员执行明显违法的决定或者命令的，应当依法承担相应的责任。

一方面，本案有证据证明被告人***在***指令收购污水处理厂的过程中向上级***提出了反对意见，反对收购污水处理厂经营权。

另一方面，根据中共怀化市委常委办公会会议纪要[2012]第3号、第23号、[2011]第38号、第15号，***曾在怀化市国资委、市财政局、水务投都在场的情况下，下令多次主持收购污水处理厂会议。并亲自召开会议研究水利工作，安排谢**、王**牵头协调9县污水处理运行费用的缴纳问题，并提出要加快完成各县污水处理厂资产收购及土地配置工作的情况。根据芷*县、洪*县、通*县等九县人民政府关于县污水处理厂资产移交特许经营权转让的会议纪要，各县政府同意配合怀*市水务投收购九县污水处理厂，将特许经营权转让给怀化市水务投。根据水务投董事会议纪要有关转让污水处理厂集体协商同意补偿方案。证明收购九县污水处理厂的各项事务是***一手策划、组织、协调，而且在市委、市政府、国资委、九县各县委先书记等收购工作的组织方、收购方和出资方都没有反对意见的情况下，在这些国家机关用实际行动告知***这件事具有可行性的情况下，***作为按照领导指令办事的下级工作人员无法认识到收购九县污水处理厂的决定系明显违法。市财政局按照***的指令违反预算法在没有经过预算的情况下就直接给水务投投资3000万，参与会议并且同意回购污水处理厂各县县长、县委书记也听***指令，等等一系列服从时任市委书记只是的单位或者个人，都认为自己是在依法履行职务，而不是在犯罪。

其次，即使认为本案属于明显违法的决定或命令，对被告人***也不具备期待可能性，不构成犯罪。期待可能性，是指从行为时的具体情况看，可以期待行为人做出合法行为。法律不强人所难，如果从行为时的具体情况看，不能期待行为人做出合法行为，行为人即使做出了违法犯罪行为，也无罪。工作是生存的前提，本案***曾经也表示了反对，并将原本**模式20%的补偿比列调整成了15%，这已经是***能为水务投所争取的最大利益。

6、本案一审判决存在执行风险，可能引发新的矛盾。如果维持原判决，势必将移送执行机关执行诸暨市****宇环境发展有限公司1162.55万元。依据刑法六十四条规定：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔。但是，诸暨市****宇环境发展有限公司并不是犯罪分子，一审中检察机关也没有起诉诸暨市****宇环境发展有限公司。诸暨市****宇环境发展有限公司无法在诉讼中救济自己的权利，其实体权利被剥夺的时候，其辩护权以及上诉权都没有得到保障。况且，本案是审理滥用职权案件，滥用职权的行为只是犯罪分子造成国家救济损失，而不存在犯罪分子“违法所得”这种说法。而且，现在****宇环境发展有限公司股东情况如何？****宇环境发展有限公司是否知道自己已经被当着犯罪分子判决？等等情况均未明朗。且原侦查过程中，被扣押的是****宇环境发展有限公司原负责人***个人财产1300万元，现在判决又是对****宇环境发展有限公司进行追缴，那么，此处的“犯罪分子”到底是单位还是个人，情况不明朗。判决生效之后，由于判决对象是****宇环境发展有限公司，***有理由手持该生效判决去找相关部门退回其被扣缴的个人财产1300万元。而对****宇环境发展有限公司追缴的金额也不再是1162.55万元，应该是1162.55万元+1300万元=2462.55万元

综上所述，上诉人***成立受贿罪，涉案金额为155.6748万元。加上其行为不构成滥用职权罪或者及时构成滥用职权罪也应该对其免于处罚，以维护政府行政的威信。加上***具有立功情节，故对其量刑在五至六年比较恰当。

此致

怀化市中级人民法院

                                      辩护人：                                   2019年11月9日