河南振山律师事务所     武明珍

     在现实生活中，两方吵架的时候，其中一方先出手打人，另一方出手还击往往都被认定是相互斗殴。因此，实践中谁伤谁有理，那些先动手打人因还击而受伤的人往往不受追究，甚至还借机几万、几十万的漫天要价，先动手打人者因此获益。这与正当防卫概念相悖，也不符合人民群众寻求公平正义的要求。所以，在遭遇违法侵害时还击行为不能再一刀切的认定为互殴，那些符合正当防卫条件的行为应积极予以认定，还此种情况下的“互殴”以防卫之名，这样才能捍卫“法不能向不法让步”的法治精神。以下，笔者将结合最高院的指导意见就互殴和正当防卫的区别和各位进行探讨，以资共同学习。

首先，从正当防卫的定义来看，不能一刀切地认定还手就是互殴。刑法第二十条第一款规定，“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任”。司法实践通常称这种正当防卫为一般防卫。吵架本身不是违法犯罪，但动手打人就是对人身权益进行严重不法侵害，若存在后续侵害危险的情况下进行还击，完全符合正当防卫条件。

 其次，根据一般生活经验，只要被打者不还手，打人者还会继续出手。在极短的时间内进行防卫，不能认定不法侵害已经结束。2020年9月3号刚发布的《正当防卫制度的指导意见》指出：“对于不法侵害虽然暂时中断或者被暂时制止，但不法侵害人仍有继续实施侵害的现实可能性的，应当认定为不法侵害仍在进行；”所以，不法侵害正在进行在极短的时间内进行回击，仍然可以认定正当防卫。

再次，吵架不属于违法犯罪行为，若一方突然动手打人，被打者在极短的时间内进行回击，这个极短的时间可以评价为还击行为与先动手者打击行为同时发生，也就是不法侵害还正在进行，而且此时也很难判断不法侵害是否结束。若是打了一拳，你还没回击人家就走了，说明对方放弃了不法侵害，没有了继续侵害的意图，不法侵害就结束了。所以被打者在极短的时间内进行回击，从理论上也是符合正当防卫要求的，这一点，在张明楷老师《刑法的私塾》里也持此观点。

最后，《正当防卫制度的指导意见》指出“因琐事发生争执，双方均不能保持克制而引发打斗，对于有过错的一方先动手且手段明显过激，或者一方先动手，在对方努力避免冲突的情况下仍继续侵害的，还击一方的行为一般应当认定为防卫行为。”也对先动手者持有否定态度，对于还击一方有条件认定了正当防卫，纠正实践中对于还击行为一刀切的认定互殴，谁伤谁有理的错误做法。

虽然，理论上的正当防卫与实践中的认定还有一段距离，但是指导意见让我们看到了这段距离在缩小，虽然还不能勇敢的该出手时就出手，毕竟对手段过激的过错方，和自己努力避免冲突而继续侵害自己的先动手方，已经可以以正当防卫之名进行还击了。

在司法实践中，为了更好地维护社会公平正义、弘扬美德善行，必须让公众信仰法治，让法治给人民传递信心。而人民对法治的信仰，就是建立在“守法者得利，违法者受罚”的司法、执法过程中，建立在管用有效、已定必行的法制体系上。所以，笔者希望法院能够遵照高院意见，严格依法定罪，践行法治精神，对于因争吵被打还击行为，不要一刀切认定互殴，对于此种情况下被打者的还击行为符合正当防卫条件的要勇于认定，还此种情况下的“互殴”以防卫之名。有利于遏制社会戾气，杜绝谁受伤谁有理的不合法现象发生。