一、立法沿革

1986年全国人大常委会通过的《治安管理处罚条例》第三十条第二款规定，嫖宿不满十四周岁幼女的，以强奸罪论处。这是“嫖宿幼女”首次在正式立法中被提及。1991年全国人大常委会通过《关于严禁卖淫嫖娼的决定》，以单行刑法的形式将这一罪名独立出来，内容与《治安管理处罚条例》完全一致。1997年全国人大正式通过刑法修订案，第三百六十条第二款规定：嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。全国人大常委会法工委刑法室在1997年编著的《中华人民共和国刑法释义》中强调，嫖宿幼女的行为，极大地损害幼女的身心健康和正常发育，且对幼女的思想具有极大的腐蚀作用，使有不良习性的幼女在卖淫泥潭中越陷越深，有的幼女被染上性病贻害终生。为了严厉打击嫖宿幼女的行为，本款将嫖宿不满十四岁的幼女的行为规定为犯罪。根据本款的规定，行为人只要实施了嫖宿幼女的行为，无论嫖客是否明知嫖宿对象是幼女，均构成本罪，处五年以上有期徒刑，并处罚金。2001年最高人民检察院《关于构成嫖宿幼女罪主观上是否需要具备明知要件的解释》（高检发释字〔2001〕3号）进一步明确行为人知道被害人是或者可能是不满十四周岁幼女而嫖宿的，适用刑法第三百六十条第二款的规定，以嫖宿幼女罪追究刑事责任。嫖宿幼女罪的主观故意不仅包括直接故意，而且也包括间接故意。

事情的转机发生在2003年。这一年最高人民法院《关于行为人明知是不满14周岁的幼女，双方自愿发生性关系是否构成强奸罪问题的批复》明确，行为人明知是不满14周岁的幼女而与其发生性关系，不论幼女是否自愿，均应依照刑法第二百三十六条第二款的规定，以强奸罪定罪处罚。这样以来，嫖宿幼女罪只适用于存在金钱交易的性行为。然而2013年10月，最高法、最高检、公安部、司法部联合发布《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，规定以金钱财物等方式引诱幼女与自己发生性关系的，知道或者应当知道幼女被他人强迫卖淫而仍与其发生性关系的，均以强奸罪论处。至此，嫖宿幼女罪在实质上已经被架空了。在此基础上，2015年刑法修正案九删去刑法第三百六十条第二款，即“嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金”就显得顺利成章了。

二、主要争议观点

虽然此次刑法修正案（九）才正式废除嫖宿幼女罪，但此罪的存废与修改长期以来都是刑法理论界和实务界讨论的热点话题。概括而言，争议主要包括三种观点，即彻底废除说、存在合理说和修改完善说。

（一）彻底废除说

1.此罪承认幼女进行性行为的承诺能力，与世界通说冲突。国际刑法通说及联合国《儿童权利公约》均不承认幼女对性行为的承诺效力。根据一般的社会常识，不满十四周岁的幼女欠缺处分自己性贞操的完整意识能力和认识能力。2003年最高人民法院《批复》也首次明确否定了幼女的性同意能力。而现有的嫖宿幼女罪实际上是承认幼女对性行为的承诺效力。

2.本罪给幼女贴上卖淫标签，容易对被害人造成二次伤害。嫖宿幼女罪的称谓忽视了幼女身心发育尚不健全，突出了幼女从事卖淫的身份，容易导致幼女被长期集中关注甚至指责，容易对被害人及其家庭造成再一次的伤害。

3.本罪法定刑低于强奸罪，容易成为特权阶层的庇护伞。这也是本罪引起社会争议的最大原因。从最近公开的案例可以看出，伴随嫖宿幼女行为出现的往往有权贵的身影，嫖宿幼女罪规定的法定刑为五年以上有期徒刑，并处罚金，最高可以处以有期徒刑15年的刑事处罚，而强奸罪最高刑为死刑，现实生活中法院以嫖宿幼女罪定罪处罚，常常给公众以放纵特权的感觉。

4.嫖宿幼女与奸淫幼女行为界限模糊，不易查明，完全可以包括在强奸罪中。相关司法解释其实已经架空了嫖宿幼女罪，而嫖宿幼女与奸淫幼女之间也很难进行明确区分。因此，与其造成司法的混乱，不如统一以强奸罪进行定罪处罚。

5.增设嫖宿幼女罪后的实际效果并不理想。嫖宿幼女罪出台后，其实施效果并不理想，不仅没有有效遏制犯罪行为，反而在客观上助长了卖淫团伙引诱和强制女童卖淫，导致更多的不法分子将罪恶之手伸向女童。仅据全国妇联来信来访的数据显示，全国各地投诉“儿童性侵犯”的个案呈逐年上升趋势。

（二）存在合理说

1.嫖宿行为与奸淫行为并不完全一致，危害性也有差异。嫖宿幼女罪要求行为人明知卖淫者为不满十四周岁的幼女，而以交付金钱或者其他财物为代价，与卖淫幼女发生性交或者实施类似性交的行为。强奸罪不论行为人采用什么手段，也不问幼女是否愿意，只要与幼女发生性交，就侵害了其性的决定权，成立强奸罪。强奸罪的成立，以行为人明知对方是或者可能是幼女为前提。

2.本罪立法意图在于加强对幼女的保护，不会造成媒体所说的轻纵或者轻罚。嫖宿幼女罪的法定刑是五年以上十五年以下有期徒刑，并处罚金。起刑点为五年。强奸罪中的奸淫幼女并非法定加重情节，而只是从重处罚情节，适用的法定刑依然是三年以上十年以下有期徒刑，最高刑期是十年有期徒刑。按照2010年《人民法院量刑指导意见》规定，强奸妇女、奸淫幼女一人一次的，可以在三年至五年有期徒刑幅度内确定量刑起点。这相比以嫖宿幼女罪定罪处罚的法定刑五年以上十五年以下有期徒刑并处罚金，不是更重而是更轻。

3.本罪与强奸罪的五种法定加重情节不是排斥关系，而是竞合关系。人们习惯于认为只要是嫖宿幼女的行为，最高就只能是15年有期徒刑。然而按照规范的刑法解释路径，即便是嫖宿幼女行为，只要具备刑法第二百三十六条第三款规定的加重情节之一，也应当认定为强奸罪，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。换言之，嫖宿幼女罪可以转化为具有加重情节的强奸罪。

4.立法当求稳定，以保证罪刑法定原则要求的明确性。当前争议乃是司法解读与适用能力不足所导致，司法没有规范的回应舆论关于嫖宿幼女罪是否真的放纵罪犯，成为特权阶层的免死通道的质疑。在规范的解释论可以证伪上述结论的前提下，应当坚持立法的秉性。如果法律经常变动，民众就不能及时了解法律对行为的评价，国民行动自由就会受到压制。

（三）修改完善说

1.可通过司法解释进一步明确嫖宿幼女罪与强奸罪之间的衔接问题。可在司法解释中明确：与幼女发生性交，不属于卖淫嫖娼行为的，认定为强奸罪，处三年以上十年以下有期徒刑。对于一般嫖宿幼女行为，认定为嫖宿幼女罪，处五年以上十五年以下有期徒刑。对以下嫖宿幼女的行为应认定为强奸罪，按照刑法第二百三十六条第三款的规定定罪量刑：（1）嫖宿幼女情节恶劣的；（2）嫖宿幼女多人的；（3）在公共场所当众嫖宿幼女的；（4）二人以上共同轮流嫖宿幼女的；（5）嫖宿幼女致使被害人重伤、死亡或者造成其他严重后果的。

2.增设单独的奸淫幼童罪，对女童、男童实行平等保护。与不满十四周岁的儿童发生性行为，不论儿童是否自愿，不论儿童是男是女，也不论是否交付金钱财物，统一以奸淫幼童罪进行定罪处罚。参照强奸罪的五种法定加重情节，对奸淫幼童罪也设置无期徒刑、死刑的刑期。

如今，嫖宿幼女罪的废除已经成为既定事实。不论是当初的增设嫖宿幼女罪，还是现如今的修法废除该罪，立法机关对幼女身心健康特别是性权益的保护都是一以贯之的。人们当然可以从立法技术的角度对此罪的命运做出不同的解读，但此罪废除之后，争论真的就可以随之结束了吗？在人们持续关注、关心幼女的同时，却有意无意的忽视了对男童的保护。另外，此次修法虽然将强制猥亵妇女罪中的“妇女”修改成了“他人”，但对于暴力性侵男性的行为仍然不能以强奸罪进行定罪处罚。而对于形形色色的性骚扰，刑法更是完全没有触及。可见，对于幼童、普通男性乃至女性的性权益的保护而言，废除嫖宿幼女罪还只是一个开始。