是诈骗罪还是非法利用信息网络罪或帮助信息网络犯罪活动罪？

为诈骗等网络违法犯罪分子提供自己以及亲属的银行账号转账、取现赚取手续费的行为性质是《诈骗罪》还是《帮助信息网络犯罪活动罪》？两者有关联？

团队律师近期遇到几例案件引起笔者注意，均涉嫌帮助信息网络犯罪活动罪或者是类似的提供结算账号给诈骗团伙使用，帮助其取现后拿取一定的手续费，被公安机关抓获的时候刑事拘留定性为涉嫌诈骗罪的。其中相关嫌疑人都是以涉嫌上述一个罪名或两个罪名被公安机关采取刑事拘留强制措施，既有上海警方到外地实施抓捕，也有外地警方跨省实施抓捕的案件。

其中大多数都涉及一个情节——帮助相关诈骗等违法犯罪人员提供网络技术支持、网络推广以及资金结算服务。这其中最多见的又属于帮助某些网络违法犯罪团伙提供自己或者亲属的资金账号，帮助转账、提现，从中收取好处费的。

还有些是知名在线旅行、酒店、机票平台员工，帮助某些实施诈骗的商户违规操作上线某虚构旅游、酒店住宿产品，导致客户遭受较大经济损失，并且相关受害人数众多，相关商户是以涉嫌诈骗罪被警方刑事立案，而这些提供在线技术支持，支付第三方结算的相关人员，则也是按照帮助信息网络犯罪活动罪被警方刑事立案。但是也不乏并没有参与直接向被害人实施诈骗行为的人员却被警方以涉嫌诈骗罪刑事立案，这个问题我们在后面进行讨论。

近些年，随着互联网的大力发展，网络已经成为诈骗类违法犯罪的“重灾区”。在疫情的影响下，针对广大群中手头紧张继续用钱的心理，诈骗团伙通过假冒知名借贷类APP，以短信、网页广告等形式广撒网，通过放贷前收取工本费、解冻费、保证金、担保金等费用名目诈骗用户钱财。银保监会近日也发布风险提示指出，防范不法分子在疫情防控期发送虚假“退改签”短信，诱导群众点击不明链接，进入的很可能是诈骗分子制作的钓鱼网站，窃取银行卡号、密码、验证码等敏感信息，转走卡内余额。

由于相关提供网络平台技术支持或者第三方结算服务、帮助的行为客观上为网络诈骗、电讯诈骗等违法犯罪活动提供了帮助，其中不乏知法犯法的网络技术公司，所以近期警方破获多起类似的案件，既有以涉嫌诈骗罪、非法利用网络信息罪，也有以帮助信息网络犯罪活动罪对相关人员采取刑事强制措施。尤其以涉嫌诈骗罪被采取刑事强制措施的嫌疑人近期家属不理解，好像并没有参与其诈骗受害人，为什么跟诈骗的人员一起定了涉嫌诈骗罪？会觉得很不公平。

尤其诈骗罪在这几个罪名中量刑处罚最重，所以我们今天在此讨论具体这种行为是否构成诈骗罪，部分嫌疑人或者被告的行为是否可以由重罪向轻罪上靠拢？首先根据诈骗罪的构成要件，要件满足虚构事实、隐瞒真相，骗取财物等几个构成要件，但是短信服务平台并没有直接实施上述的构成要件，但是却为不法分子提供了便利，至少是具有帮助作用，众所周知，诈骗罪是一个处罚较重的刑事犯罪罪名，但其要求行为人具备诈骗的故意，至于短信服务公司是否明知不法分子转发的短信内容是实施诈骗的行为成为了成立本罪的关键，在这里根据笔者长期办理刑事辩护案件的经验，起码短信服务平台的运营者以及管理者是很有可能是明知。但是下属具体办事的业务人员，也就是基层员工却不一定知情。但是不是不知情就没有责任呢？笔者根据近几年办理刑事辩护案件当中的司法实践判断，即使诈骗的故意难以证实，其实还有其他罪名可能可以将基层业务人员的行为进行刑法上的评价。即：《非法利用网络信息罪》、《帮助信心网络犯罪活动罪》。

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之一 【非法利用信息网络罪】利用信息网络实施下列行为之一，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：

（一）设立用于实施诈骗、传授犯罪方法、制作或者销售违禁物品、管制物品等违法犯罪活动的网站、通讯群；

（二）…….

（三）为实施诈骗等违法犯罪活动发布信息的。

《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二  明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。

有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。

从该法条里可以很明显的看出来，明知他人在实施网络违法犯罪行为，还为其犯罪提供互联网推广、支付结算等帮助的，则以帮助信息网络犯罪活动罪定罪处罚。并且从量刑的角度讲，相关人员如果能以诈骗以外的此罪名进行处理，更有利于嫌疑人或者被告从轻量刑。但如果司法机关掌握的证据能够证明行为上同时触犯了诈骗罪和本罪的话，按照本罪的规定是从一重罪处罚。但是笔者仍认为，基层的业务人员甚至是业务主管，对于上游犯罪在主客观上均没有起到帮助作用的，如果本身行为确实有可责性（处罚性），那以刑法第二百八十七条之一、之二的《非法利用信息网络罪》和《帮助信息网络犯罪活动罪》定罪量刑对嫌疑人或者被告更加有利。符合一定条件是有希望争取缓刑判决的。