事实概况

周某是一房地产公司销售，杜某是该房地产销售经理。

购房者张某到该房地产的售楼处预约买房，被销售周某告知房源已经没有了，但可以加价购买其他客户的转让房，张某接受了周某的建议，愿意加价购买其他客户的转让房。

几天后周某告知张某有一套房子客户要转让，但是需要额外加12万元的更名费，还特地关照张某这12万元的更名费需要现金支付给原客户。张某同意加价且通过支付宝转账了12万元。

一周后，张某与公司签好了购房合同。事后，被告人杜某作为销售经理从中拿走了6万元，剩下的由被告人洪某的销售团队分赃。

杜某所在公司主管人员听到外面反映，说开发的楼盘买不到，需要额外的“茶水费”才能买到，主管人员怀疑其中有问题，调查后立即报了案。

法院审理后认为，被告人杜某、洪某、周某等共同利用案场销售经理对房源销控的职务便利以及销售人员对房源销售的职务便利，索取他人财物，为他人谋取利益，均属数额较大，其行为均已构成非国家工作人员受贿罪。

据此，根据各被告人在共同犯罪中的作用、地位以及犯罪情节、认罪态度及悔罪表现，法院遂依法作出判决，判决该房地产公司的10名销售人员犯非国家工作人员受贿罪，刑期为五年六个月至一年六个月不等。

律师分析

本案对销售周某以及销售经理杜某等人以非国家工作人员受贿罪进行宣判处罚，作为该罪的对向犯，即向非国家工作人员行贿罪，本案中的行贿者却没有受到处罚。购房款理应属于房地产公司所有，而房地产销售利用职务便利获得的购房款却被销售私自占有，该行为又与职务侵占罪的犯罪构成类似。同时，销售周某以不存在的加价房欺骗购房者张某多支付价款，是购房者张某基于错误认识作出财产处分，周某等的行为涉嫌诈骗罪的犯罪构成。据此，律师对此作出如下分析：

1、非国家工作人员受贿罪

非国家工作人员受贿罪，是指公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，索取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

侵犯的客体是国家对公司、企业以及非国有事业单位、其他组织的工作人员职务活动的管理制度。

客观方面表现为利用职务上的便利，索取他人财物或非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的行为。

犯罪主体是特殊主体，即公司、企业或者其他单位的工作人员。

主观方面表现为故意，即公司、企业、其他单位人员故意利用其职务之便接受或索取贿赂，为他人谋取利益。

犯本罪，受贿数额较大的，处5年以下有期徒刑或者拘役；受贿数额巨大的，处5年以上有期徒刑，可以并处没收财产。

根据最高人民法院《关于办理违反公司法受贿、侵占、挪用等刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，索取或者收受贿赂5000元至20000元的，属于数额较大。索取或者收受贿赂10万元以上，属于数额巨大。

因此，区分本罪与合法行为的界限，关键是看行为人获得的财物是否属于利用职务上的便利为他人谋利益而取得，且数额较大。

本案中，若购房者张某多支付的价款确实用于购买其他客户已经购买的房子，周某等人从多支付的价款中抽取回扣后再将最终的购房款入账，则周某等人行为属于利用职务上的便利为购房者张某谋取利益且达到数额较大，周某等人涉嫌该罪的构成。

周某等人非法收受的财物属于违法所得，理应没收，针对此种情况下，若张某有谋取不正当利益的嫌疑，即同等条件下优先购买房子的不公平竞争行为，张某多支付的价款不得要求退回。

若张某被周某等人强行索取财物，张某可以提出刑事附带民事诉讼要求周某等人赔偿损失。

2、对非国家工作人员行贿罪

对非国家工作人员行贿罪是指为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物、数额较大的行为。

本罪侵犯的是复杂客体，即国家公司、企业的正常管理秩序和市场竞争秩序。

本罪在客观上表现为谋取不正当利益，给予公司、企业的工作人员以财物数额较大的行为。支付回扣、手续费是本罪客观方面的主要表现形式。

本罪的主体是一般主体，包括自然人、法人等。

本罪主观上均为故意，其目的是为了谋取不正当利益。

“数额较大”是指为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，个人行贿数额在一万元以上的，单位行贿数额在二十万元以上的。

为谋取不正当利益，给予公司、企业或者其他单位的工作人员以财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；数额巨大的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。行为人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条规定，行贿犯罪中的“谋取不正当利益”，是指行贿人谋取的利益违反法律、法规、规章、政策规定，或者要求国家工作人员违反法律、法规、规章、政策和行业规范的规定，为自己提供帮助或者方便条件。违背公平、公正原则，在经济、组织人事管理等活动中，谋取竞争优势的，应当认定为“谋取不正当利益”。

本案中，若购房者张某为在销售房产过程中谋取竞争优势而给与周某等人财物，张某所求利益的行为违背公平、公正原则，应为不正当利益，且数额较大，张某可能涉嫌对非国家工作人员行贿罪。

3、职务侵占罪

职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。

本罪的犯罪客体是公司、企业或者其他单位的财产所有权。

本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物，数额较大的行为，具体而言，包括以下三个方面：

（1）必须是利用自己的职务上的便利

所谓利用职务上的便利，是指利用职权及与职务有关的便利条件。包括：利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项的权力；依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限；依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员，或者利用对己有所求人员的权限。

（2）必须有侵占的行为

行为人侵占本单位财物，是指单位依法占有的全部财产，包括本单位以自己名义拥有或虽不以自己名义拥有但为本单位占有的一切物权、无形财物权和债权。

（3）必须达到数额较大的程度

如果仅有非法侵占公司、企业及其他单位财物的行为，但没有达到数额较大的标准，也不能构成本罪。

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》的规定，职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。

根据该解释的规定，受贿罪、贪污罪的“数额较大”指贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元,“数额巨大”指贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元。

相对应的，职务侵占罪中的“数额较大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的二倍，即六万元；职务侵占罪中的“数额巨大”的起点按照受贿罪、贪污罪相对应的数额标准的五倍，即一百万元。

犯职务侵占罪的，达到数额较大起点的，可以在二年以下有期徒刑、拘役幅度内确定量刑起点。达到数额巨大起点的，可以在五年至六年有期徒刑幅度内确定量刑起点。

《刑法》第六十四条规定，犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

本案中，周某作为房地产的销售，其主要职责为按照公司销售价格及交房标准进行销售，接待客户促进成交等。杜某作为销售经理，其职责主要有全面负责销售现场的业务管理工作、项目销售的订单签定、合同签定的审核工作,确保准确无误等。

杜某等员工在销售楼盘房产过程中，利用职务便利，在未经公司许可情况下，擅自以额外向购房客户收取“茶水费”的方式将公司的房产加价销售，并采取收款不入账方式对收取的“茶水费”直接进行坐收坐支、中饱私囊，周某与杜某等人的行为符合职务侵占罪的犯罪构成。

若对其认定为职务侵占罪，房地产公司作为受害者，周某与杜某等人私自扣留的属于公司的购房款应当返还给公司。

购房者张某若对于茶水费的真实情况有所知悉，虽然多支付了价款，但在其支付价款的时候是自愿的，同时其购房目的已经达到，如约签署房屋买卖合同，得到自己想要的房子，因此购房者张某支付较多的价款可不退还。

若张某对茶水费的真实情况不知，张某可以以侵犯消费者知情权为由提出诉讼，要求房地产公司赔偿损失。

4、诈骗罪

诈骗罪是指行为人采用隐瞒事实欺骗的方法，使被害人基于错误认识作出财产处分，数额较大的行为。

根据相关法律规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

本案中，若事实存在房源，周某等人为非法占有欺骗购房者张某编造出没有房源的事实，且若购房者张某不知茶水费的真实情况，认为其购买的确实是其他客户已购买的房子，销售周某等人的欺骗行为使得购房者张某基于错误认识作出财产处分，销售周某等人涉嫌诈骗罪构成，对于其诈骗得来的属于受害者购房者张某的财产应当返还。

但是该案中，周某等人是因为其是房地产公司销售、销售经理的职位才会让购房者张某相信其编造的事实，周某等人有利用职务便利的行为，故适用特别法条关于职务侵占罪或非国家人员受贿罪进行处罚。

5、购房者张某的损失赔偿

综合前文所述，若周某等人被认定为诈骗罪，张某作为诈骗罪的受害者，可以要求周某等人返还其因错误认识处分的财产。

若周某等人被认定为职务侵占罪，其侵犯的是房地产公司的财产，公司可以要求周某等人返还侵占的财产，张某无法要求其返还财产，但是张某可以以侵犯其消费者知情权为由提起民事诉讼要求房地产公司赔偿损失。

若周某等人被认定为非国家工作人员受贿罪，周某等人侵害了国家的法益，故周某等人的违法所得要被没收上缴国库，若张某有谋求不正当利益的嫌疑但未达到入罪标准，房地产公司与张某都不得要求返还。若张某被周某等人强行索取茶水费，张某可以提起刑事附带民事诉讼要求周某等人赔偿损失。

若张某有谋求不正当利益的嫌疑且达到数额较大标准，张某可能涉嫌对非国家工作人员行贿罪，其行贿的财产应当依法没收，且张某还会面临罚款的处罚。

律师建议

1、作为销售人员一定要长远规划职业，遵守职业道德，不能贪图眼前利益，一旦利用职务上的便利，非法索取、收受他人财物，为他人谋取利益，也会对管理制度、经济利益、公平权利等构成侵害，很有可能构成非国家工作人员受贿罪或职务侵占罪。

2、作为消费者，也要提高维权意识，切实保护自身的合法权益，避免被他人的招数坑蒙拐骗，若发现开发商或销售人员或中介机构等相关人员在销售商品房的过程中，有收取“茶水费”“指标费”、内部房源等违法违规行为的，要及时固定协议、转账凭证、收据或发票等有效证据，并向行业协会、房地产市场监督管理部门投诉、举证和举报。