对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为定性

对明知是赌博网站仍为其提供资金结算便利的行为定性

萧俊伟开设赌场案（《刑事审判参考》指导案例第804号）

 裁判摘要：对明知是赌博网站，仍为其提供资金结算便利的行为构成开设赌场罪。

 （一）明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为构成开设赌场罪

 本案在审理过程中，对明知是赌博网站而提供资金支付结算便利的行为定性，形成两种不同意见：一种观点认为，被告人萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站，而为其提供资金支付结算服务，且数额特别巨大，情节严重，应当以开设赌场罪定罪处罚。另一种观点认为，本案应当依照《解释》的规定，以赌博罪定罪处罚。我们认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》第一条的规定，司法解释的效力适用于法律施行期间。2006年6月29日颁布施行的刑法修正案（六）将开设赌场犯罪行为从赌博罪中分离出来，单独规定了开设赌场罪。因此，2006年6月29日以后，利用计算机网络技术建立赌博网站并接受投注的行为，不能再依照2005年出台的《解释》的规定认定为赌博罪，而应当依照修订后的刑法规定认定为开设赌场罪。与传统的实体赌场不同，网上开设赌场是利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，以现代科技为依托建立虚拟场所，通过数字信息交流，组织赌博活动。在网络上开设赌场的整个流程分为两个环节：一是信息流环节，即赌博网站网址、赔率等招赌信息的发布、参赌人员的身份信息注册、银行账户等支付手段信息的确认、投注信息的上传与接收、赌博输赢结果的公布等；二是资金流环节，即利用银行、第三方支付平台等金融机构或者准金融机构，进行赌资的收支结算活动。萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而在资金流环节提供服务，在开设赌场犯罪中承担了一定的分工，符合刑法总则关于共同犯罪的规定，应当以开设赌场罪定罪处罚。最高人民法院、最高人民检察院、公安部2010年8月31日联合发布的《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第二条第二项将明知是赌博网站，为赌博网站提供资金支付结算服务的行为明确为开设赌场罪的共同犯罪。

 （二）本案被告人萧俊伟为赌博网站提供资金支付结算便利的行为应当认定为从犯

 在本案审理过程中，对萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位，存在不同意见：一种意见认为，萧俊伟明知“乐天堂”网站是赌博网站而提供资金支付方面的服务，为开设赌场犯罪的实现提供了必不可少的关键帮助，应当认定为主犯；第二种意见认为，根据刑法总则关于主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的定义，应当认定萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的地位为从犯。

 我们赞同后一种意见。具体理由如下：

 第一，根据刑法的规定，主犯、从犯、胁从犯、教唆犯是以行为人在共同犯罪中的作用为主、分工为辅进行划分的。本案中，在排除萧俊伟系教唆犯的前提下，其所管理的谷中城公司在开设赌场犯罪中是否实施了开设赌场罪的基本构成要件的行为，是认定其在共同犯罪中地位的重要依据。根据《意见》第一条的规定，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：（1）建立赌博网站并接受投注的；（2）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；（3）为赌博网站担任代理并接受投注的；（4）参与赌博网站利润分成的。谷中城公司为赌博网站提供资金收支服务的行为，不属于《意见》第一条规定的任何一种情形，即未实施开设赌场罪基本构成要件的行为。然而，从具体特征上分析，谷中城公司提供资金结算服务的行为与《意见》第一条第二项规定的行为具有一定的关联性，即为“建立赌博网站并提供给他人组织赌博”提供了便利条件，对“乐天堂”赌博网站的开设起到了辅助作用。故《意见》第二条第二项仅是将“为赌博网站提供资金支付结算服务”明确规定为开设赌场罪的共同犯罪，而不是单独的开设赌场犯罪行为。

 第二，谷中城公司与“乐天堂”网站是相互独立的公司，“乐天堂”网站的盈亏情况与谷中城没有直接的利害关系。“乐天堂”网站决定赌资的收支、分配，谷中城公司对赌资没有所有权、支配权。谷中城公司通过其管理的“Ecapay”系统将开设在快钱公司的账号供“乐天堂”网站使用，为赌博网站提供与银行链接的通道，用于收支赌资，同时按资金流转的数额、笔数等标准收取服务费，相当于实体赌场中按照老板指令的数额向赌徒收取、返还赌资，领取报酬的操作人员。从这个角度分析，谷中城公司的行为仅是在互联网上开设赌场的一个中间环节（资金流环节）行为，根据其在共同犯罪中所体现的作用，应当认定其为从犯。

 综上，本案被告人萧俊伟作为谷中城公司的负责人，为“乐天堂”网站开设赌场提供了便利条件，构成开设赌场罪的共犯。根据谷中城公司在共同犯罪中的作用，应当追究萧俊伟在开设赌场共同犯罪中的从犯责任。

——《刑事审判参考》2012年第4集（总第87集）

【编者说明】

2016年11月1日起施行的《刑法修正案（九）》第二十九条新增了《刑法》第二百八十七条之二，规定了帮助信息网络犯罪活动罪，其中第一款规定：明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。该条第三款规定：有前两款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。因此，对于《刑法修正案（九）》施行后发生的明知是赌博网站，仍为其提供资金结算便利的行为，既构成帮助信息网络犯罪活动罪，又构成开设赌场罪的共同犯罪的，应当依照处罚较重的规定定罪处罚。

来源：《最高人民法院司法观点集成(新编版)·刑事卷IV》1869页

观点编号930