一、当前企业法人制度中存在的问题
当前企业法人制度存在的主要问题是企业法人终止制度不健全，随之带来的弊端是：
1、司法审判混乱。在审判实践中，经常遇到被起诉的法人已经歇业、解散、被撤销或被吊销了《企业法人营业执照》。由于，法律规定的权利义务关系不明确，造成了司法部门无所适从，如有的法院以被告主体已不存在为由，不予立案，或驳回起诉；有的法院公告送达，判决已经歇业、被撤销或被吊销营业执照的法人承担清偿债务责任；也有的法院根据原告申请，变更相对方上级主管部门或开办人为被告，判决其承担已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照的法人的债务；还有的法院依职权变更上级主管部门或开办人为诉讼主体，判决其在一定期限内清理已经歇业、解散、被撤销或被吊销营业执照法人遗留的债权，用其清偿债务等等。这种执法的不统一，不仅严重地影响了对前述相关主体合法权益的保护，而且也严重地影响了司法形象、法律权威。
2、行政管理成本过高。由于企业法人制度理论方面的不健全。造成企业经营资格终止的程序过于繁琐复杂。由于采用法人资格和经营资格确认一体制，行政管理部门在确认终止其经营资格的同时，必须同时确认其法人资格的终止，使得这一行政管理行为必须采用行政处罚的形式，同时也使企业自行歇业这一种本身十分自然的现象变成了最严重的行政违法行为，必须处以“极刑”——吊销营业执照。人为地增加了违法案件的数量，增加了程序环节，浪费了大量的人、财、物。一方面，对关系到人民生命财产安全的重要行业、企业监管尚不能完全到位，另一方面，我们的登记管理干部，每年都要花费大量的时间和人力在对实际已无法找到的企业进行吊销的行政处罚上，这不仅是一种巨大的浪费，也降低了行政管理效率。正常情况下，一个企业在当年没有在规定时间（1月1日~4月30日，外资企业至5月30日）参加企业年度检验的话，一般要到下一个年度的年初，才会被吊销企业营业执照。考虑到其中相当一部分企业的实际歇业时间是在当年年检开始之前，因此，大部分企业都要在实际歇业一年以上，一般为一年半，长的可达两年时间以后才会被正式确认终止其经营资格和法人资格。
3、给部分企业逃避债务创造了条件。上述法律缺陷的存在，为许多逃避债务的企业创造了条件。这些企业，在经营不善，或其他原因，不欲继续经营的时候，不是依法进行清算，处理债权债务，再行注销登记。而是关门大吉，人去楼空，然后，等着工商部门按部就班地吊销其营业执照。这样，赚到的钱进了口袋，欠人的钱无需再出，有限责任公司变成了“不负责任公司”，即使不想逃避债务，也可省去麻烦，还省下了办注销登记的钱，何乐而不为呢?

二、问题的根源
分析上述问题的产生，根本原因还在于立法上的缺陷：企业法人资格和经营资格一体制
按照现行法规，《企业法人营业执照》既是企业法人资格的证明，同时也是其经营资格的证明。但这两者的内涵却是完全不同的，其管理的角度和内容也是不同的。从设立登记的角度上讲，按照《中华人民共和国民法通则》(下简称《民法通则》)的规定，设立法人必须具备必要的财产或者经费以及自己的名称、组织机构和场所，这也是一个法人从事经营活动必须具备的实体条件。同时，从管理的需要出发，两者也都需要一个程序条件，即依法登记。因此，在企业法人资格和经营资格的取得上是可以实行一体制的。但在两者的丧失上，情况就有所不同了。按照法学的理论，企业法人在消灭之前，必须用自己全部财产承担民事责任，不经清算是不可以终止的。
所谓企业法人终止，是指企业法人丧失民事主体资格，不再具有民事权利能力和行为能力，也就是企业法人资格的消灭。依《民法通则》和最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(下简称《贯彻意见》)的规定，“企业法人解散或被撤销的应组织清算组进行清算”，“企业法人终止，应当向登记机关办理注销登记”。 《中华人民共和国企业破产法》第39条规定：“破产程序终止后，由清算组向破产企业登记机关办理注销登记”。根据以上规定可以得出结论：当企业法人终止原因出现时，在法人存续期间应进行清算，以其独立的财产承担民事责任后，再办理注销登记，才能使企业法人终止，法人生命才能最终完结。企业法人终止的最终程序是注销登记，经清算的注销登记才是法人消灭的标志。不管终止的事由是解散、被撤销还是破产。
但对于企业的经营资格却完全是另一回事。它可能因企业丧失某种经营条件、或因不参加法定的年度检验或因其他严重的违法经营行为而被终止。且这种终止有很强的时效性，否则就达不到有效管理的目的。如企业的实收资本低于法定的最低限度时或者发现企业有大量制售假冒伪劣商品的违法行为时，都需要及时终止其经营资格，否则就会对其他经营者乃至整个社会产生危害。
因此，在企业法人资格和经营资格的丧失上是不能采用一体制的。但在实践中，却是恰恰相反，这就引发了一系列问题。
从立法到执法都出现了互相矛盾的地方。如前所述，《民法通则》和《贯彻意见》上都有企业法人终止应当进行清算的规定，但同时，又有一些矛盾的规定，如《意见》第59条：企业法人解散或被撤销的，应当由其主管机关组成的清算组负责对终止的企业法人财产进行保管、清理、估价、处理和清偿。企业法人解散和被撤销是企业法人终止的原因，企业法人终止是企业解散和被撤销以及企业歇业、《企业法人营业执照》被吊销的结果。该条规定把原因与结果混为一谈，给人解散即终止，终止后再清算的错误认识。
我国著名民法学家江平教授在其《法人制度论》一书中，对《民法通则》第40条所做的评论：“……该条所用‘终止’一词，似有不当，实际上应当为解散。”这里，江平教授所称“解散”即指引起法人终止的诸事由出现，如歇业、吊销等。我们认为如改为：“企业法人出现终止的事由，”似更为准确明了。同样，《意见》第59条中的“终止的企业法人财产”应改为“解散或被撤销的企业法人财产”。在用词“不当”之中，不免也存在着法律原则上的模糊。同样的，《企业法人登记管理条例》第33条规定：“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告之其开户银行，其债权债务由主管部门或清算组织进行清理。”这一规定体现的也是企业法人在其存续期间未进行清算，尚未履行独立承担民事责任的义务，即可以先注销登记消灭其法人资格。至此，我们可以看到《民法通则》在企业法人终止事由出现后，是否必须先清算继而进行注销登记再终止，有关法律及司法解释与行政法规的规定是矛盾的。在企业行政管理法规中，明确了企业法人不经清算就可以注销登记使法人消灭，或者还可理解为对需要强行终止法人资格的企业法人，可以先注销，后实施清算。这些法律与法规之间的矛盾和缺陷正是导致行政管理和司法实践中诸多问题的根源。
工商部门对于不按期参加年度检验的企业，取消其经营资格本是十分必要和正常的。但由于采取一体制，工商部门吊销企业营业执照的行为同时意味着强行终止了企业的法人资格，这不仅增加了自身的工作量，同时也给司法机关在其后的诉讼纠纷中如何确定主体带来了理论问题。
依法人实在说理论，虽然承认法人是社会上固有的实体存在，但也不否认法人之所以能够成为权利、义务主体，确有其法技术的作用，即出于法律所拟制。因此，企业法人终止，使法人丧失民事主体资格，虽然其法律意义与自然人死亡相同，但毕竟还有所不同。自然人死亡是主体真正的消亡，其与他人之间的权利义务关系，自然也“一死了之”。同时，依照继承的法律规定，如有继承人，则继承人可继续了断其生前形成的债权债务。而法人作为社会组织体，是由自然人个体或其他组织组成的，它们并没有实际消亡，同时，在法人终止以后，也没有继承人断后。因此，其主体资格存续期间所生任何法律关系，必先行了结，方可消亡。否则，已经与法人建立法律关系的主体利益，就有可能遭受损害，或因此而获取不当利益。我国台湾地区著名民法学家史尚宽认为：“民法上关于清算程序之规定，为强行法，不得以章程、捐助章程或总会之决议而变更法定清算程序，盖因以清算程序对于第三人有重大利害关系也。”
当企业法人终止事由出现，不论是企业法人歇业还是决定解散，也不论是企业法人被撤销还是被吊销《企业法人营业执照》，其基本特征只是不得再从事经营活动而已。但对其尚未清结的债权、债务不能不继续清结，以了结其曾作为当事人的法律关系，使企业法人资格最终消灭。否则，必然带来相关主体的损失或不当利益。因此，取消企业的经营资格和法人资格并不能同步进行。
　　
三、对重构企业法人制度的几点设想
针对上述问题和其根源，笔者对如何重构我国企业法人制度提几点设想：
（1）、取消法人资格与经营资格认定的一体制。
初步设想，企业设立登记时的操作可以基本不变，只不过，增加发放《企业法人登记证书》，与《企业法人营业执照》分别作为其法人资格和经营资格的证明。
（2）、改经营资格认定的一次性为年度性。
原先，由于受法人资格与经营资格认定一体制的限制，在法人资格存续期间，其经营资格当然存在。因此，《营业执照》上的经营期限并无实际意义。登记机关，除非通过行政处罚将不参加年检企业的法人资格与经营资格一并吊销，否则，无法方便地终止企业的经营资格。虽然，在有些规章中也有未通过年检的企业，不得继续经营的表述，但并无实际的约束力，对违反的企业，是没有处罚依据的。
但，如果，跨出了第一步，将法人资格与经营资格的认定分开，这个问题也就迎刃而解了。事实上，对经营资格的认定采用年度制要科学得多。我们不妨把企业的年检与车辆的年检对比一下，就会发现两者有诸多相似之处。企业的经营状况和车辆的质量状况一样都是在不断变化中的，都必须采用动态的管理。车辆管理部门通过对车辆的检测，认定其质量状况可以保证其今后一年内的正常运行（当然，这并不能杜绝突变的可能性，企业管理也是一样），即在其《机动车行驶证》上加盖“检验合格至×年×月”的戳，确认其今后一年时间的行驶资格。这样，可以基本达到动态管理的目的，保证车辆行驶的基本安全。同样的，企业登记管理部门，通过对企业的年度检验，对经营状况正常，符合法定条件，能够独立承担民事权利和义务的企业继续赋予其今后一年的经营资格。到期以后，企业必须再一次接受年度检验，否则，其经营资格即自然丧失。这样，企业登记管理部门，无需再以行政处罚的形式来解决企业自行歇业的问题，这不仅可以节省大量的人力、财力、物力，同时，也不会给司法机关在处理企业的债权债务活动中带来主体难以确定问题。
当然，这不是一个简单的改变，而是一个系统工程。
首先，在立法上，要进行一系列修改。①《中华人民共和国公司法》第二百二十四条、《中华人民共和国公司登记管理条例》第七十二条“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司，而冒用有限责任公司或者股份有限公司名义的，……”要修改为“未依法登记为有限责任公司或者股份有限公司或超出营业执照执照有效期，以有限责任公司或者股份有限公司名义开展经营活动的，……”。同样，《中华人民共和国企业法人登记管理条例》、《中华人民共和国企业法人登记管理条例实施细则》以及《中华人民共和国个人独资企业法》、《中华人民共和国合伙企业法》等所有有关企业登记的法律法规中关于未经登记开展经营活动的罚则都要增加“或超出营业执照有效期”的条件项。②所有登记法律法规中关于年检的规定必须进行相应的修改。
其次，在操作上，可以对经依法登记的企业在发给《企业法人登记证书》的同时，发给《企业法人营业执照》，执照有效期截至下一年度年检的截止日期。这样，企业在下一年度年检规定时间内接受年检并通过的企业，登记部门可以加盖“有效期延长至×年×月×日”印戳，或采用换发营业执照的形式，来确认企业继续经营的资格。而未在规定时间内接受年检，或年检未通过的企业，由于其《营业执照》上的有效期得不到延长，则在法律上自然丧失了合法经营的资格。如继续从事经营活动，登记部门在发现后，可直接依据有关规定，进行行政处罚。而对确已自行歇业的企业则不须另行作出处罚决定。这不仅更符合客观实际，也符合“权利可以放弃”的法学基本理论。因为经营资格，是一种权利，而不是一种义务。它依当事人的申请而产生，自然也可以因当事人放弃而消失。所以对放弃经营权的企业进行处罚在理论上是讲不同的。如果说，现在的企业有什么做的不对的话，那就是有很多企业都逃避了歇业清算这项义务，这才是法律应该明确规定并给与行政处罚的违法行为。
另外，由于年检的内涵已经发生变化，其名称也要作相应变更。现在的年检主要是对企业过往一年中的经营情况以及守法情况进行审查，以确定其以后的经营资格。因此，2001年进行的年检，被称为“2000年度企业年检”而改革后，虽然，审查内容变化不大，但重点则要放在企业现在的状况是否适合继续经营，以确定其将来一年内的经营资格。因此，2001年进行的年检称为“2001年度企业年检”更为确切。
（3）、完善企业法人终止的法律制度。
前面已经讲过，企业法人终止，必须进行清算。一个企业不论是自行解散，还是被撤销，也不论是否还有经营资格。没有经过清算，其法人资格就不能终止，这已成为各国立法通论。
如《日本民法典》第73条规定：“解散了的法人，在清算目的范围内，结束清算前，看作继续存在”。我国台湾地区《民法总则》第40条第2款规定：“解散之法人，至清算终结止，在清算之必要范围内，视为存续”。依民法中同一法人说理论，清算中法人与解散前法人系同一人格，其实质承受着法人正常存续期间所产生的权利义务。权利能力存在，法人资格存在。只不过权利能力受到限制，不得再享有从事生产经营活动的权利能力而已。据此，建议我国法人制度的立法应尽快完善企业法人终止程序的规定：
（1）、通过立法明确规定企业法人终止程序。
通过立法，明确企业法人解散、歇业、被撤销或因其他违法行为被吊销《企业法人营业执照》等事由发生时，即启动企业法人终止程序，应进行清算，在清算过程中，原企业法人资格继续存在。清算结束后，凭有效证明，到工商部门注销法人登记，企业法人最终消灭。以彻底扭转企业法人不经清算就可以注销登记，就可以使法人径直消灭的错误认识和行为。
　　（2）、明确清算义务主体，强化法律责任。
目前，一方面，有些企业登记法律法规中对清算的义务主体不明确。如《公司法》第１９２条规定：“公司违反法律、行政法规被依法责令关闭的，应当解散，由有关主管机关组织股东、有关机关及有关专业人员成立清算组，进行清算。”这里的有关“主管机关”和“有关机关”都不明确，造成了目前，被工商部门吊销执照的企业无人组织清算的实际状况。
另一方面，企业法人终止程序中义务主体拒不履行清算义务的法律责任规定很不完备。如《民法通则》第218条规定了清算组成员侵占公司财产，责令退还，视情节可以给予行政乃至刑事处罚。但对负有清算义务的主体拒不履行清算义务，应负何种民事法律责任，却没有法律规定。《公司法》虽然规定了公司逾期不组织清算组进行清算，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算。但这最多只能算是一项补救性措施而已。实际生活中，大量存在着出现终止事由的企业法人及有关主管机关，拒不履行组织清算组进行清算的义务，使发生终止事由的企业法人财产被哄抢、被毁损、被流失，有的甚至被负有清理义务的主体所处分。有的债权人要求拒不履行清算义务的主体承担赔偿责任，但法律没有对出现此种情况时，相关主体应承担何种民事责任做出规定，使审判人员追究无据。这就愈发使负有组织清算义务的主体不履行清算义务，此时即使允许依《企业法人登记管理条例》设立的企业法人也可以参照《公司法》的规定，申请法院指定有关人员组成清算组进行清理，也为时已晚。可能造成企业财产已大量流失，无处查找，甚至帐簿已无下落，使债权人利益受到损害。
因此，法律义务必须有法律责任作保障。必须尽快完善我国企业法人终止程序的有关法律制度。在明确清算义务主体的前提下，规定清算主体的严格责任，促使负有清算义务主体履行清算义务，维护市场经济正常秩序。
笔者认为清算义务主体可以确定为企业法人的设立人、投资人，在企业法人出现终止事由时，应负组织清算组进行清算的义务。这是以企业法人享有以其独立的财产承担民事责任为前提的。是与企业法人设立人、投资人的风险，仅限于其投资份额这项权利相对等法定义务。如果其不履行清算义务，特别是处分了应清算企业法人的财产，就可以规定，视其放弃对所设立或投资的企业只负有限责任，而直接享有和承担终止企业法人的债权和债务；对没有处分清算企业财产的清算义务人，因延迟履行清算义务，给债权人造成损失的，应对所造成的损失负赔偿责任；对没有造成损失的，应由人民法院指定有关人员进行清算，承担因指定清算所增加的清算费用。



二○○一年七月十九日