疫情冲击之下的旅游服务合同应何去何从

 一、能否因疫情解除旅游服务合同？

（一）概述

作为债的主要表现形式之一，合同直接体现了合同当事人对权利义务的分配以及相应风险的分担。基于对当事人意思自治的尊重，法律一方面要求契约必守，另一方面也会尽量减少对合同的干预。但在一些例外情形下，法律也会秉持着公平正义的一般理念，为合同当事人直接设计相应的规则，《合同法》第117条所规定的不可抗力规则便是如此。而针对本次疫情能否构成《合同法》第117条所述的不可抗力，全国人大常委会法工委目前的观点是：“对于因本次新型冠状病毒肺炎疫情不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力”。就不可抗力规则在旅游服合同中的具体适用，《旅游法》）以及《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《旅游纠纷司法解释》）则进行了更为细致的规定。

然而这并不意味着对于所有尚未履行的旅游服务合同，旅游者和旅游经营者都能援引不可抗力条款主张解除。笔者认为，就本次疫情能否构成旅游服务合同的履行障碍，仍需根据合同条款的具体内容进行分析。

（二）具体分析

根据《合同法》第94条、第117条以及《旅游法》第67条的规定，在出现不可抗力“影响旅游行程”，导致旅游服务合同无法履行的情况下，双方当事人均可解除合同并部分或者全部免责。而就本次疫情是否会使旅游服务合同达到合同目的无法实现的程度，则应结合订立合同时的相关因素加以考虑。具而言之，旅游者与旅行社签订旅行服务合同的主要目的是在特定的期限之内，前往特定的地点进行游览，以获得身心上的放松。因此，出行的日期及地点直接影响着合同当事人是否愿意签订合同，应被纳入旅游服务合同主要条款的考虑范畴。换言之，需要结合旅游服务合同中约定的出游日期、出游地点及旅游者自身因素判断合同当事人是否能够享有解除权。

1. 出游日期

国务院文化和旅游部1月24日发布的《紧急通知》中明文规定，“一、即日起，全国旅行社及在线旅游企业暂停经营团队旅游及‘机票＋酒店’旅游产品。二、已出行的旅游团队、可按合同约定继续完成行程。行程中，密切关注游客身体状况，做好健康防护”。但仅以1月24日作为判断当事人是否享有解除权的时间节点未免过于武断，此处的关键仍在于分析本次疫情对于实际的出行时间是否造成了实质性影响。举例而言，若合同约定的出行时间稍早于1月24日，但后续疫情进展将严重影响旅游行程，旅游者或旅行社出于安全的考虑需要解除合同的，应予以认可。而倘使合同中约定的出行日期虽晚于1月24日但明显也会落于疫情结束之后的，则不属于不可抗力的规制范畴，旅游者或旅行社若坚持单方解除合同，则应按照普通的合同纠纷处理。

2. 出游地点

就出游地点对合同履行的影响，需区分境内游和境外游分别进行判断。事实上，因本次疫情的爆发正值春节，春运所带来的大量人口流动使得病毒于数日之内向祖国各地扩散。而境内游无疑加大了与此种人流密切接触的机会，加剧了受感风险。因此，仅就境内游而言，原则上本次疫情均构成旅游服务合同的履行障碍。但针对境外游的分析，则应结合出行地点的疫情爆发情况及当地政府的疫情防控措施进行具体判断。若合同中约定的旅行地并未受到疫情的影响，赴境外旅游仍然能够正常进行，而旅游者仅因个人担忧提出解除合同的，则难以主张适用不可抗力规则。

3. 旅游者自身因素

因旅游者自身因素导致合同无法履行的，原则上并无不可抗力规则的适用余地。但在本次疫情的影响之下，实践中也出现了种种例外情形，应结合具体情况进行分析。举例而言，若出现旅游者因自身感染新型冠状病毒被隔离、因工作需要被紧急抽调支援防疫一线等情况，则应允许其主张不可抗力条款。一方面，对当事人而言，上述情形确实满足“不能预见、不能避免且不能克服”的条件。另一方面，允许上述情形下的旅游者适用不可抗力条款解除合同，亦能充分彰显民法的人文关怀。

二、如何解除旅游服务合同

相较于能否解除合同，对于旅行社和旅游者而言，其更为关心的反而是应如何解除合同。以下将结合现行法上的相关规定进行说明。

（一）合同解除权的权利主体

根据《旅游法》第67条以及《旅游纠纷司法解释》第13条的规定，若因本次疫情直接导致旅游服务合同不能履行，旅游者和旅行社均享有解除合同的权利。这与《合同法》第94条在“因不可抗力致使不能实现合同目的”的情况下赋予合同各方当事人以法定解除权的精神是相一致的。究其本质，仍然在于对当事人意思自治的尊重和维护。本次疫情是当事人订立合同时无法预见的客观情况，若因其致使合同不能履行，当事人订立合同时的真实意思亦无从实现。由此一来，就有必要赋予任何一方当事人重新作出选择的权利。

（二）合同解除权的行使方式

结合《合同法》第96条的规定来看，无论是旅游者还是旅行社需要解除合同，均只需向对方发出通知，合同自通知到达对方之日起解除。接收解除合同的通知的一方若有异议，可请求人民法院或者仲裁机构裁决是否应解除合同。但需注意的是，因不可抗力致使合同不能完全履行时，旅行社可以在向旅游者作出说明的基础之上，于合理范围内变更合同。实践中，大多旅行社也会采取这一做法，例如与旅游者商议改变出游日期、改变出行地点等，以最大程度地减少损失。但这并不意味着旅游者就负有同意的义务，其仍然可以拒绝旅行社变更合同内容的请求，直接主张解除合同。

（三）合同解除与格式条款

在实际生活中，为了降低缔约成本，旅行社与旅游者签订的合同大多包含各种格式条款。由于提供格式条款的一方在交易中往往居于强势地位，很可能利用格式条款损害对方当事人的利益，法律对格式条款的内容设有一定的限制。因此，若旅游服务合同中存在排除对方主要权利的条款，该类条款会因违反《合同法》第40条的规定而归于无效，如“因不可抗力导致合同不能完全履行时，旅游者能够请求解除合同但不得主张费用返还”等。

三、旅游服务合同解除的后果

针对合同解除之后的法律后果，《合同法》第97条存在较为笼统的规定，即“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”。据此，因疫情导致旅游服务合同不能履行的，不再继续履行。但就相关费用应如何返还、相应损失应如何分配等问题，仍需结合《旅游法》第67条和《旅游纠纷司法解释》第13条的规定进行讨论。

（一）不适用违约责任

首先应当明确的是，根据《合同法》第117条的精神，在此种情形下，主张解除合同的当事人无须承担违约责任。《旅游纠纷司法解释》第13条亦重申了这一观点，即“因不可抗力等不可归责于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者、旅游者请求对方承担违约责任的，人民法院不予支持”。而此处值得着重强调的是，由于定金责任亦属违约责任之范畴，若当事人在合同中明文约定了定金责任，合同解除之后收受了定金的一方应予以返还。

（二）旅游费用的返还

基于旅游产品本身的特性，旅行社须预先为旅游者安排出行、住宿、饮食、游玩等各方面的事宜，因此旅游者需先行支付相应的费用。而就该部分费用应如何返还，便构成了旅游纠纷的重点。结合《旅游法》第67条及《旅游纠纷司法解释》第13条的规定，对于“已向地接社或履行辅助人支付且不可退还的费用”，旅行社无需返还，除此之外的其余款项均应返还。然而，问题的关键就在于应如何认定“已向地接社或履行辅助人支付且不可退还的费用”，尤其是已经向履行辅助人支付的费用。

本文认为，就已经向履行辅助人支付的费用能否主张返还不能一概而论，应结合实际情况予以认定。以机票为例，中国民航局分别于1月23日、1月27日发布了《关于免受民航机票退票费的通知》及《关于免受民航机票退票费的补充通知》，要求各航空公司对符合规定的退票申请，不得收取任何费用。因此，旅行社应积极帮助旅游者办理退票手续，对于该部分的费用即不能纳入不可退还的费用之中。除此之外，中国铁路于1月28日也发布了相应的免费退票政策，中国饭店协会、中国旅游饭店业协会等亦发布了鼓励免费退订的倡议。在此背景之下，对于已经支出的实际费用，旅行社往往均能与相应的履行辅助人进行协商，最大限度地实现相关费用的退还，旅游者也就可以就此部分费用主张返还。

（三）举证责任和通知义务

就旅游者与旅行社之间的旅游服务合同而言，一方面，旅行社在获取信息、组织安排、沟通协商上具有专业性；另一方面，旅游者并不直接与履行辅助人接触，通常都是由旅行社代劳进行对接。因此，笔者认为，在处理费用返还的纠纷时，旅行社应当承担相应的举证责任。若旅行社无法就“已向地接社或履行辅助人支付且不可退还的费用”提供相应的票据等证明文件，该部分损失则应由其自身承担，旅游者仍有权主张返还。

此外，根据《合同法》第118条的规定，当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。因此，旅行社在疫情爆发之后，负有及时通知地接社及履行辅助人停止预定相关出行、住宿、饮食、游玩等事项的义务，以减轻旅游者的的损失。若旅行社未尽到此种义务的，应由其自身对该部分损失负责。与之对应，旅游者因可构成不可抗力的自身因素导致无法出行的，亦应及时向旅行社发出通知。

四、结语

新型冠状病毒肺炎的迅速蔓延，对涉及旅游的各个行业所造成的巨大冲击使相应的经营者蒙受了巨额损失。在这种背景之下，各行业仍然能够以保障旅游者的利益为出发点，纷纷出台利于旅游者的措施，可谓真正体现了旅游行业的社会担当。总体而言，作为旅游经营者，在尽力减小自身损失的前提下，应意识到其所应承担的社会责任，尽最大努力协助旅游者妥善处理相应事宜。而作为旅游者，在主张合法权利的同时，亦应秉承诚实信用之理念，设身处地地理解旅游经营者当下所处的困境，助其度过这个凛冽的寒冬。不可抗力制度为实现双方的利益平衡铺就了道路，解除权的行使则使双方有机会脱离僵硬履行合同的困境。然而，于合同履行及合同解除产生纠纷时，双方仍应多注重沟通和协商。希冀等待春暖花开时，其能够再度携手共同饱览壮阔山河。

作者 | 陈猛