规范层面的侦查讯问在场权

　　在规范层面，《德国刑事诉讼法》实际并未明确就律师在场权作出规定，其第136条第1款第2句仅笼统称：“应当向犯罪嫌疑人指明，其依法有权就指控进行陈述或对案件不予陈述，并有权随时包括在讯问之前，向其选任的辩护人咨询。”与之相关，《德国刑事诉讼法》第148条第1款规定：“犯罪嫌疑人有权与辩护人进行书面、口头交流，自由受限的犯罪嫌疑人亦能”。

　　此外，对于犯罪嫌疑人的上述权利，《德国刑事诉讼法》第114b条第1款还明确规定：“应当毫不迟延地、以其能够理解的语言书面告知被逮捕的犯罪嫌疑人其权力。书面告知显然不够充分的，应当再行以口头形式告知。”

　　因此，长期以来，德国律师在警察讯问犯罪嫌疑人时并无权在场，其只能在检察官或法官讯问犯罪嫌疑人时才可在场。不过，在司法实务中，有经验的犯罪嫌疑人一般都会声称如果律师不在场，其便保持沉默，并拒绝回答问题，以此来换取律师的在场权。

　　当然，这种间接的权利实现方式，并非最为有效的保护犯罪嫌疑人的方式方法，德国律师界也曾多次呼吁立法，正式赋予律师在警察讯问时的在场权。

　　此后，由于在欧洲议会和欧盟理事会于2013年10月22日通过的《欧洲议会和欧盟理事会关于刑事诉讼和欧洲逮捕令程序中律师帮助权等的指令》（欧盟2013年第48号）中，其第25条明确规定，成员国应当赋予犯罪嫌疑人、被告人在接受警察或其他司法官讯问时要求律师陪同在场的权利，并且律师可以在讯问过程中提出问题、要求澄清和作出陈述。故为落实该指令，德国才于2017年9月6日生效的《关于加强被追诉人于刑事诉讼中的程序权利及修改参审员权利的第二个修正案》中，赋予了辩护律师在警察讯问被追诉人时的在场权。

　　在该修正案通过后，《德国刑事诉讼法》第163a条（讯问犯罪嫌疑人）第4款规定，警察讯问犯罪嫌疑人适用第168c条第1款及第5款的规定，即在讯问被指控人时检察官及辩护人有权在场，并可在讯问结束后就相关问题予以解释或向被指控人提问；讯问人员应当预先通知辩护律师和检察官讯问期日。如果通知可能阻碍调查结果则不予通知，辩护律师及检察官无权请求因受阻碍而改期。

　　此外，修改后的《德国刑事诉讼法》第136条第1款第2句后还被立法者特别增补一句，也即，“如果犯罪嫌疑人希望在接受讯问前询问辩护律师，则必须向其提供更易使其与辩护律师取得联系之信息。此时，应向其告知有律师紧急服务”。

　　实践层面的侦查讯问在场权

　　对于此次修法背景，德国联邦议会在其立法理由中明确称，之前《德国刑事诉讼法》在侦查程序中确仅规定了辩护律师在由法官与检察官进行讯问时的在场权。也即，在警方对犯罪嫌疑人进行讯问时，辩护律师并无权参与。但在上述侦查程序中，犯罪嫌疑人必须被告知，依据《德国刑事诉讼法》第137条第1款第1句之规定，其有权在程序的任何阶段由辩护人进行辅佐，且在由警方进行的讯问中亦应作此告知。

　　辩护律师可以随时向犯罪嫌疑人提供建议，如建议其不要向警方作出供述，从而确保实现有效辩护。犯罪嫌疑人也可以宣称，其只愿在其辩护律师在场的情形下进行陈述。

　　但即使是在这种情形下，犯罪嫌疑人也无权获得其辩护律师的在场。故若辩护律师在场的要求被拒绝，犯罪嫌疑人便只能选择拒绝作出那些其在辩护律师在场时不会作出的供述。

　　也正因此，此次修法主要即为确立辩护律师在警方讯问时的在场权与参与权。

　　除此之外，法官在每次进行讯问前都必须告知犯罪嫌疑人其有权要求辩护律师参与，而根据《德国刑事诉讼法》第163a条第3款第1句，这一规定同样适用于在检察官面前所进行的讯问。

　　但是，如果犯罪嫌疑人决定与其辩护律师交谈，那么就必须中断讯问，且不得违背其意愿继续进行。而如果犯罪嫌疑人没有与其辩护律师事先协商，那么便只有在犯罪嫌疑人经过再次权利告知后明确表示同意，并且讯问者确实已努力帮助其与辩护律师建立联系后，讯问才可继续进行。

　　对德国刑事诉讼及刑事审判的整体性影响

　　作为被追诉人辩护权的必要组成部分，律师讯问在场权，主要指犯罪嫌疑人在受到侦查机关讯问时，有要求律师在场的权利。对于律师不在场时，侦查机关讯问所取得的供述，原则上不具有合法性，不能被作为定案证据使用。

　　作为职权主义诉讼模式的代表国家，德国刑事诉讼虽同样尊奉人权保障等基本诉讼原则，但受传统的实质真实观等诉讼理念影响，对被追诉人以律师侦查讯问在场权为代表的辩护权保障实际并不完整和充分。也正因此，其不仅长期受到来自辩方的改革呼请，甚至还一度成为刑事法官群体所极力呼吁的刑事诉讼制度改革方向之一。

　　因为《德国刑事诉讼法》长期以来在该问题上的特意留白，不仅没有阻碍被追诉人通过其他方式实现这一重要诉权，反而为与之并未整体性相协调的刑事审判或刑事证据裁判审查带来了大量且复杂的实务难题。

　　而也正是基于以上诉讼实践与价值理念的深入考量，在符合欧盟相应指令要求的基础上，包括德国刑事法官群体在内的改革者基本均对这一诉讼制度改革予以了支持，并希望德国刑事诉讼程序能真正摆脱英美法系国家之前对其程序正当性主要是人权保障不足的理论质疑。

　　而从笔者的实践观察来看，德国刑事法官前述这种逐渐偏向于英美对抗式诉讼的理念转变，一方面当然系受两大法系不断融合并以混合式诉讼为代表的诉讼模式影响所致，另一方面其实际还肇因于在当前德国法学人才培养的路径构成上，越来越多的德国刑事法官普遍具有英美法研习甚至留学的知识背景，并对后者所秉持的诉讼理念或诉讼规则保持了开放式的接纳态度，以更好且更为均衡地实现职权主义项下的发现真实要求。

　　此外，从德国刑事法官的审判实务来看，在其职权主义诉讼模式的基本框架下，受混合式诉讼模式与英美辩护权理论的直接影响，如诉讼双方平等武装的实际需要与侦查阶段诉权保障的理论要求，立法机关赋予被追诉人以侦查机关讯问时的律师在场权与帮助权，还可有效预防刑讯逼供等非法取证行为的出现，从制度根源上彻底还复刑事司法以纯洁性与正当性。

　　进而言之，在此应然状态下，裁判者只需将庭审焦点置于包括狭义的事实认定与法律适用在内的争议解决之上，而无须就其实践中可能出现的非法证据排除抑或侦查阶段基本权侵犯等证据，或侦查行为合法性问题作过多审判资源之耗费。因为在德国证据禁止理论的背景要求下，德国刑事侦查所获取的证据要想取得证据能力，满足为《德国刑事诉讼法》所规定的合法性要件，其首先便需符合“证据取得之禁止”的实质性要求。

　　也正是在此意义上，德国律师侦查讯问在场权的确立，不仅标志着被追诉人辩护权保障的完整实现，其实际还与包括德国证据禁止理论等在内的诉讼制度相配套，完全有可能共同改变未来德国刑事审判的部分内容及形式。

　　（作者单位：清华大学法学院）