从河源案例看在网络上开设赌场的认定和分析

关于在网络上开设赌场的认定和分析

近年来，随着互联网飞速发展，网络上各种犯罪也逐年增加，笔者从指导案例和2019年河源中院公布的4起在网络上开设赌场的案例和，来分析在网络上开设赌场的主要形式和开设赌场罪认定。

一、案例裁判要点

指导案例106号的裁判要点 ：

以营利为目的，通过邀请人员加入微信群，利用微信群进行控制管理，以抢红包方式进行赌博，在一段时间内持续组织赌博活动的行为，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”。

从alphas检索到河源市中级人民法院公布的5起案例，裁判要点如下：

1、上诉人无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注组织赌博活动，赌资数额累计达人民币90多万元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。另一上诉人明知他人实施开设赌场犯罪，仍积极参与，利用赌博软件组织参赌人员进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。

2、上诉人无视国家法律，通过手机QQ建立QQ群，在QQ群内以“QQ红包赌尾数”“中雷”的方式进行网络赌博，累计赌资500多万元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。

3、上诉人无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注组织赌博活动，抽头渔利数额累计达到3万元以上，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。

4、法院查明：上诉人为牟取非法利益，购置笔记本电脑、手机等工具，租用赌博所需要软件（又称作“软件机器人”），通过互联网开设赌场，雇用他人作为赌场工作人员，“重庆时时彩”（属官方以外的变相外围坐庄）、“重庆时时彩番摊”两种赌博方式接受他人投注。以手机微信钱包、支付宝、网银为支付手段，利用QQ群、微信群招揽参赌人员到赌博网站下注。

法院认为：

上诉人无视国家法律，以营利为目的，利用网络开设赌场，接受他人投注，其行为已构成开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。

上述几个案例开设赌场的主要形式是，建立赌博网站并接受投注的。

二、网络赌博犯罪中“开设赌场罪”的认定

《刑法》第三百零三条 第二款【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。

根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定：以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，或者为赌博网站担任代理，接受投注的，属于刑法第三百零三条规定的“开设赌场”。

最高人民法院,最高人民检察院,公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准，利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为：

（一）建立赌博网站并接受投注的；

（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；

（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；

（四）参与赌博网站利润分成的。

网络赌博犯罪中所谓“开设赌场”是指以营利为目的，在计算机网络上建立赌博网站，招引赌博客户或通过发展网络赌博代理人招引赌博客户，接受投注的；或者为赌博网站充当地区代理人招引赌博客户或通过发展下级代理人招引赌博客户，接受投注的；或者充当赌博网站地区代理人的下级代理人通过发展下级代理人招引赌博客户或同时招引赌博客户，接受投注的。

 实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”：

 （一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；

 （二）赌资数额累计达到30万元以上的；

 （三）参赌人数累计达到120人以上的；

 （四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；

 （五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；

 （六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；

 （七）招揽未成年人参与网络赌博的；

 （八）其他情节严重的情形。

特别注意：

开设赌场的犯罪中不参与“分红”，仅领取报酬而实施帮助行为的人应当构成赌博罪的共犯。

——《刑事审判参考》2005年第3集（总第44集）