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关于侵犯商业秘密罪“重大损失”的认定

作者:黄雪芬 来源:找法网 日期:2020-08-01 20:48

关于侵犯商业秘密罪重大损失的认定【侵犯商业秘密罪律师

广东长昊律师事务所

 

【内容摘要】于立法的不明确实的商业秘密内容颇多在适用存在一困难明确商业秘密内涵认定以行为否应犯罪包括问题的商业秘密在实上可以确认定商业秘密

 

【关键词】商业秘密

 

关于重大损失的认定

 

重大损失的适用范围

 

刑法219条第1款规定侵犯商业秘密给权利人造成重大损失的处三年以下有期徒刑或者拘役并处或者单处罚金造成特别严重后果的处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金由此可知行为人实施此款所列行为必须给商业秘密的权利人造成重大损失方可构成犯罪是否造成重大损失是罪与非罪的界限

 

是否可以据此认定本罪属于结果犯笔者认为单从刑法条文而言并不能将本罪认定为结果犯因为从法条上可以看出重大损失的适用范围仅仅是第219条第一款的三种行为即第二人直接侵犯商业秘密行为第三人的间接侵犯商业秘密的行为被列在第二款,《刑法仅规定以侵犯商业秘密罪论”,并未成为第一款重大损失的适用对象但是从法理的角度分析以体系解释的方法对本罪进行理解可知对于第二人直接侵犯商业秘密的行为都必须达到重大损失的程度才成为刑法所规制的对象第三人的间接侵犯商业秘密行为也应该要达到重大损失的程度

 

因此本罪应属于结果犯在立法条文的设置上也应当更加明确地把第三人间接侵犯商业秘密的行为纳入重大损失的适用范围以保障司法实践中判断侵犯商业秘密行为是否构成本罪的准确性

 

重大损失的具体认定

 

重大损失通常是指由于侵犯商业秘密而给权利人带来的重大经济损失一般包括增加亏损减少盈利引起破产等但就本罪而言关于重大损失的具体规定并不明确由于商业秘密是一种无形财产具有不易被人掌握的特性不易确定损失涵盖的范围从而影响定罪量刑造成司法适用的困难因此在本罪的相关案件中如何确定重大损失已成为亟待解决的一个重要问题

 

在理论界对于重大损失的计算方法的认定存在分歧有学者就损失的计算提出以下参考因素首先考量商业秘密权利人的利益损失包括市场利润的减少许可使用费的丧失如果难以确定再考量侵权人因使用该商业秘密所获得的利益若上述两者难以查清再确定商业秘密的许可使用费有学者则主张损失应包括以下几项内容因侵犯商业秘密行为导致的原有资产的丧失包括行为人非法转让商业秘密的收益经营状况的恶化造成的预期收入减少数额即利润减少的数额以及亏损的数额因应对侵犯商业秘密行为而合理支付的非正常支出费用

 

在理解和计算重大损失之前应该首先明确以下几点权利人的损失是实际损失包括直接损失和间接损失如商业秘密权利人的合理预期收入)。权利人的损失应当限于物质损失因为商业秘密作为知识产权的一种其最大价值在于可以为商业秘密权利人带来经济利益而并非名誉或荣誉不能将商业秘密的自身价值混同于权利人的损失因为商业秘密受到侵犯通常排除的仅仅是权利人的独占权而并非是像普通的财产犯罪一样排除了权利人的财产权利权利人仍然可以利用其商业秘密获得利益同时若将商业秘密权利人的损失等同于商业秘密自身价值那就是将刑法219条规定理解为仅在所侵犯的商业秘密本身价值极高时才可能构成犯罪这显然不符合刑法的规定和立法本意

 

笔者认为在具体确定重大损失的数额时可以参照知识产权法对损失进行初步认定(1)犯罪行为给权利人造成的损失权利人的损失一般包括权利人由于产品销售量减少而造成的利润损失权利人未获得按照正常交易情况下所应得的许可使用费的损失以及其他收入的损失或者权利人因公开造成的商业秘密价值贬损犯罪人因侵犯商业秘密所获利润这种认定方法是在难以直接认定权利人损失的情况下采用的在计算损失时不仅要将体现商业秘密产品的利润计算在内还要将其他销售额中所获利润计算在内如销售含有商业秘密设备的易耗供应品的利润销售配件或服务的利润但是需要注意的是并非犯罪人运用商业秘密所获得的全部利润都是侵犯商业秘密所获利润有时犯罪人是综合运用包括自己所有的多种经营信息技术信息而获得利润只能将所获利润中属于侵犯商业秘密的部分作为确定损失数额的标准商业秘密许可使用费当权利人的具体损失数额以及侵权人因侵权所得实际利润都很难查清的情况下可以考虑将权利人按照正常市场交易本可以获得的商业秘密许可使用费的数额作为权利人损失

 

虽然上述三种方法可以初步计算损失数额但是由于损失数额直接关系到行为人的责任有无和轻重而上述不同的计算方法对于行为人责任的影响可能不同选择不同的标准可能会导致同罪异罚笔者认为在计算损失数额时应当以商业秘密权利人的实际损失为标准

 

首先权利人的实际损失数额是商业竞争中权利人因犯罪人侵犯商业秘密所受的损失的具体反映以此方法进行计算才能最真实最直接的反映权利人的商业秘密由于犯罪行为所受到的损害程度

 

其次在商业秘密权利人的损失实在无法计算的情况下以犯罪人因侵犯商业秘密所获得的实际利润代替权利人的损失额进行计算只是相对合理的虽然在相对固定的市场需求之下凭借商业秘密所获得的收入对于各竞争者来说是此消彼长的犯罪人因商业秘密所获得的收入同权利人利用商业秘密所能够获得的收入往往是相当的但是商业秘密的利用在很大程度上也受到使用人运用商业秘密的方式和应用程度的影响因此不可排除犯罪人运用商业秘密的水平高于权利人从而获得了远远超过权利人所能获得的收入从而有可能出现侵犯同一权利人的商业秘密的犯罪人因运营能力的高低获得不同的收入从而受到不同刑罚若直接按照犯罪人凭借商业秘密所获利润来计算权利人损失往往是不确定的和有失公允的

 

最后商业秘密许可使用费也不能成为根本衡量标准因为其本身缺乏固定性作为一种知识产权的许可费用往往是商业秘密所有人与商业秘密使用人根据具体商业竞争现实情况在一定限额内约定产生的这就导致了商业秘密许可使用费存在地区差异时间差异以商业秘密许可使用费这种不完全确定的数额作为权利人的损失数额是不够合理的

 

因此在计算权利人的损失数额时应以权利人的实际损失为根本和首要的计算方法同时可以参考犯罪人因侵犯商业秘密所获利润以及商业秘密许可使用费的数额此外在衡量商业秘密权利人的损失时还可以参照该商业秘密的评估价值结合商业秘密被公开的程度进行计算综合内含商业秘密的产品或者服务的研制开发的成本利用时期使用转让情况成熟程度市场容量和供求状况营业额的实际减少量窃取程度披露范围使用状况等

 

二、本罪的主观方面是否应包含过失

 

我国刑法规定了四种侵犯商业秘密的行为方式而本罪的主观方面究竟是仅仅包括故意还是同时包括过失学界存在较大争议

 

第一种观点认为侵犯商业秘密罪的主观方面仅仅包括故意即故意对明知是他人的商业秘密进行侵犯第二种观点认为,《刑法所列举的四种侵犯商业秘密行为中除第一类行为主观方面只能是故意外其余三种行为均可以由故意或者过失构成第三种观点则认为直接侵犯商业秘密的犯罪行为只包括故意而间接侵害行为在主观上既可以是故意也可以是过失

 

对本罪主观方面的不同意见进行分析可以发现学者的观点中大多数都认为对于直接侵犯商业秘密的行为主观方面仅包含故意无疑主观方面分歧的焦点在于间接侵犯商业秘密行为是否包括过失进一步可理解为探究侵犯商业秘密罪的主观方面的关键在于应知的犯罪心理态度到底是故意还是过失

 

笔者认为应知理解为相对于明知而言的疏忽大意的过失仅仅是从刑法规定的本罪主观方面的立法词义上所作的解释而将应知理解为主要依据查证的相关事实进行的推知比较合理本罪的应知应当解释为结合案件中的各种证据可以推定为行为人在当时情况下知道他人是以盗窃胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密而仍然放任非法获取使用或者披露他人商业秘密的侵害结果发生主观上至少有间接故意”。

 

具体而言笔者认为应知应理解为故意而非过失亦即间接侵犯商业秘密行为的主观方面应当不包含过失理由如下

 

第一违反刑法的谦抑性要求刑法的谦抑性是指对于某种危害社会的行为国家只有在运用民事行政的法律手段和措施仍不足以规制时才能运用刑法的方法即通过刑事司法活动加以解决也就是说在民事行政等其他法律能够调整和解决的情况下应当尽量避免刑法的介入刑法谦抑性在立法中的一个重要表现就是在设立具体犯罪时以处罚故意为原则以处罚过失为例外在刑法规定中主观过错程度往往影响犯罪的定罪量刑需要谨慎对待过失侵犯商业秘密的行为主观恶性较小不易造成广泛的恶劣的社会影响完全可以通过民事赔偿等方式来教育过失者补偿受损者而无需刑法的介入

 

第二违反罪刑相适应原则罪刑相适应是指刑罚的轻重应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应间接侵权人从直接侵权人处获取商业秘密的行为类似于收购转移销售他人犯罪所得的行为实质上是一种赃物犯罪其社会危害性小于直接侵权人但从刑法219条的字义来看间接获取商业秘密的行为人不论故意和过失均被认为构成犯罪相对而言直接获取商业秘密的行为人却只在故意的情况下才构成犯罪这就导致了对于侵害同一客体的犯罪行为危害性小的罪行既处罚故意犯罪又处罚过失犯罪而危害性大的罪行却只处罚故意犯罪这严重违反了刑法的罪刑相适应原则同时对于第三人来说是极不公平的

 

第三处罚第三人基于过失而侵犯商业秘密在逻辑上是不通的在实践中也是不合情理的不加分辨地将第三人基于过失的主观态度实施的侵犯商业秘密行为都作为犯罪处理在刑法适用上过于严厉因为第三人不是直接获取商业秘密的行为人在正常的市场交易过程中要非常谨慎的注意他人是否合法持有商业秘密必须对商业秘密的来源进行必要的调查了解增加了第三人的交易负担与此同时第二人的注意义务仅仅是不去披露使用或允许让人使用明知非己所有的商业秘密这就必然导致第三人的负担远远高于第二人的负担由此可见规制第三人过失侵犯商业秘密是极不合理的

 

综上所述,《刑法规定间接侵犯商业秘密罪的主观方面包含过失是不公平不合逻辑不合情理的也过于严厉因此笔者认为应知不应当理解为过失而是一种推定的故意本罪主观方面的罪过形式应该只包含故意

 

 


以上内容由黄雪芬律师提供,若您案情紧急,找法网建议您致电黄雪芬律师。

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