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关于抵押权随主债权转让的规定
作者:周勇来源:找法网日期:2020年07月29日

关于抵押权随主债权转让的规定

【相关法条】

抵押权随主债权转让 抵押权是从属于主合同的从权利,根据“从随主”规则,债权转让的,除法律另有规定或者当事人另有约定外,担保该债权的抵押权一并转让。受让人向抵押人主张行使抵押权,抵押人以受让人不是抵押合同的当事人、未办理变更登记等为由提出抗辩的,人民法院不予支持。

【条文主旨

本条是关于抵押权随主债权转让的规定。

争议观点

抵押权随着主债权转让而一并转让,但转让后是否必须重新办理抵押登记手续或者抵押权人变更手续,有不同观点。一种观点认为,抵押权随主债权转移,需要办理抵押权转移登记,否则债权受让人不能取得抵押权。主要理由是,不动产抵押权的让与系以法律行为而产生的不动产物权变动,而依据《物权法》第9条第1款规定,基于法律行为而产生的不动产物权的设立、变更、转让和消灭原则上以登记为生效要件,未经登记,不发生物权变动的效力,除非法律另有规定如果认为受让债权不需要办理抵押登记,而受让人依然取得抵押权背离了我国物权法的立法精神和物权变动公示公信的原则。另一种观点认为,抵押权随主债权并转让,无须办理抵押权转移登记,债权受让人即取得抵押权。本纪要采用了后一种观点。

【理解和适用】

    《物权法》第192条规定:“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的,担保该债权的抵押权一并转让,但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”作为担保物权的一种, 抵押权以其所担保的债权存在为前提,没有债权,就不可能有抵押权,抵押权失去了债权,也就失去了存在的意义。根据这一规定,抵押权的转让或者以抵押权为其他债权设定担保,应当与抵押权所担保的债权一同进行。抵押权人转让抵押权的,抵押权应当与其所担保的债权同转让;抵押权人以抵押权向他人提供担保的,抵押权应当与其所担保的债权一同向他人提供担保。单独转让抵押权或者单独以抵押权作为其他债权担保的行为无效。

抵押权随着主债权转让而一并转让,转让后是否必须重新办理抵押登记手续或者抵押权人变更手续,我们认为,抵押权随主债权一并转让,债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定,并非基于新的抵押合同重新设定抵押权,无须办理抵押权转移登记,债权受让人即取得抵押权。主要理由为:

首先,附有不动产抵押权的合同债权转让,虽然合同债权转让属于法律行为,但依据《合同法》第81条、《物权法》第192条,不动产抵押权的转让应为债权转让行为的法定效果,并非基于法律行为的不动产物权变动。物权法规定的不动产物权(含不动产抵押权)变动依登记生效,仅指设立该不动产物权,适用于不动产物权的原始取得,而随同债权取得的不动产抵押权属于继受取得,应当类推适用物权法关于继承取得不动产物权的规定,其生效不以变更登记为要件。

其次,债权转让,针对主债权设立的抵押权继续存在,无须再行登记,有利于保障主债权顺利实现。“债权让与时,其抵押权原则上伴随而往....不待登记即生效力。唯有如此解释,方不致发生债权让与后,抵押权未办理移转登记前,发生无担保债权存在之情形,与抵押权的从属性有违。”

最后,担保法司法解释第72条第1款规定: 主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。”由此可见,债权受让人可以取得和行使原债权的抵押权,并没有规定债权受让人必须办理抵押变更登记后才能享有和行使抵押权。

实务问题

 在法律另有规定和当事人另有约定时,抵押权并不一定随着主债权的转让而转让。

“法律另有规定”,例如《物权法》第204条规定,最高额抵押担保的债权确定前,部分债权转让的,最高额抵押权不得转让。最高额抵押权之所以不随同主债权转让而转让,并不是因为最高额抵押权不具有处分上的从属性,而是因为最高额抵押权在处分上的从属性具有特殊性:最高额抵押权并不随某一具体债权的转让而转让,只能随基础法律关系一同转让。之所以如此,是因为最高额抵押权所担保的债权是连续发生的债权,在最高额抵押权没有确定时,债权总额是不确定的,是随时发生变化的。尽管某具体债权转让了,但将来还有发生债权的可能。基于抵押权的不可分性,最高额抵押权自不能随之转让。

“当事人另有约定”,既可以是抵押权人在转让债权时,与受让人约定,只转让债权而不转让担保该债权的抵押权,这种情形大多发生在债权的部分转让时;也可以是第三人专为特定的债权人设定抵押的,该第三人与债权人约定,被担保债权的转让未经其同意的,抵押权因债权的转让而消灭。


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周勇律师
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