我国当前医疗损害责任制度中存在的三个二元化体制问题

 在《侵权责任法》颁布并实施之前，法院处理医疗纠纷适用的依据主要是《医疗事故处理条例》。2003年1月6日，最高人民法院发布了关于医疗纠纷案件参照《医疗事故处理条例》的法[2003]20号司法解释（简称医疗解释），全国各地法院就把医疗纠纷划分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷，产生了在案由、责任鉴定、法律适用上等的二元化机制，出现医患双方利益严重失衡，引发了社会不公。

 在案由上，《民事案件案由试行》中明确地把医疗纠纷分为医疗服务合同纠纷与医疗事故损害赔偿纠纷。因医疗行为也为一种医疗服务合同，患者受到医疗损害，可以选择合同或侵权事由主张民事权益，但从保护患者权益最大化角度讲，患者选择侵权事由主张权益是最有利的。在司法实务中，患者大都以医疗侵权进行诉讼。在医疗侵权纠纷案件中，各地法院又分为医疗事故损害赔偿纠纷和一般医疗损害赔偿纠纷。医疗事故损害赔偿纠纷，顾名思义，就是医疗损害已经被医学会鉴定为医疗事故。一般医疗损害赔偿纠纷是指因医疗事故以外的原因引起的医疗损害赔偿纠纷，包括不申请进行医疗事故技术鉴定、经鉴定不构成医疗事故以及不涉及医疗事故争议的医疗损害赔偿纠纷。以上司法现象，产生了医疗纠纷案由上的二元化问题。由于患者缺乏医学及法学有关专业知识，在起诉时，很难做到正确选择案由，于是，有些地方法院便以患者选择案由错误为由，劝告患者撤诉或裁定驳回患者请求。当然，案由的选择并不是什么大问题，法院可以在审理查明案件事实以后，根据案件性质重新确定案由，并以新确定的案由有关的法律进行判决，但问题的关键是，有些法院搞了一套法官办案程序，法官只能按照立案时确定的案由进行裁判，无法擅自更改案由，也无法以新案由进行判决，要更该案由，只能是当事人撤诉后，去重新立案，由立案庭重新确定案由的这样繁琐程序。鉴于以上情况，一些地方法院，为节约诉讼资源，方便诉讼当事人诉讼，一般允许患者在发生医疗损害时，以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉，患者一方起诉时没有明确是要求医疗事故损害赔偿还是一般医疗损害赔偿的，应要求其予以明确，患者一方起诉要求医疗事故损害赔偿，经鉴定不构成医疗事故的，患者一方有权变更事实主张和诉讼请求。

 在责任鉴定上，医疗解释规定，人民法院在民事审判中，根据当事人的申请或者依职权决定进行医疗事故司法鉴定的，交由条例所规定的医学会组织鉴定。因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷需要进行司法鉴定的，按照《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》组织鉴定，这也产生了医疗纠纷鉴定机制的二元化问题。医疗事故的鉴定主体是各级医学会，按照《医疗事故处理条例》规定，设区的市级地方医学会和省、自治区、直辖市直接管辖的县（市）地方医学会负责组织首次医疗事故技术鉴定工作，负责组织医疗事故技术鉴定工作的医学会应当建立专家库。   医疗事故技术鉴定，由医学会组织专家鉴定组进行。参加医疗事故技术鉴定的相关专业的专家，由医患双方在医学会主持下从专家库中随机抽取。目前的医疗事故技术鉴定结论，公信力越来越低，多被患者指为医师维护医师利益，缺乏公证性。这种现象在一些偏远农村地区是很严重的，这些地方具有一定医疗水平的医院不多，加上医师进修等因素，进入医学会的专家，很难保证与当事医院没有一定联系 ，在这样的时空下做出来的医疗事故技术鉴定结论，客观性是要打折扣的。有时，在同一个案件中，出现医疗事故鉴定结论与司法鉴定结论相差太多的情况。医疗纠纷中的司法鉴定，一般是进行医疗过错鉴定，其鉴定主体是司法鉴定机构。2005年2月28日，全国人民代表大会常务委员会颁布了《关于司法鉴定管理问题的决定》，对司法鉴定界定为是在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。侦查机关根据侦查工作的需要设立的鉴定机构，不得面向社会接受委托从事司法鉴定业务。人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。在诉讼中，对需要鉴定的，应当委托列入鉴定人名册的鉴定人进行鉴定。

当患者认为受到了医疗损害，由于缺乏医学、法学专业知识，一时不能作出对案件的性质是医疗事故还是医疗过错的判断，一些具有法律意识的患者在起诉法院之前，可能会先申请医疗事故技术鉴定，医学会一般会出具是否构成医疗事故的书面报告，这些患者很容易选择其起诉的诉由。也有一些患者，不事先申请医疗事故技术鉴定，直接起诉法院的，这些患者可以医疗事故损害赔偿纠纷为由起诉，也可以一般医疗损害赔偿纠纷为由起诉。但在司法实务中，法院还是需要确定医疗机构是医疗事故还是医疗过错，以及医疗过错的过错程度及因果关系大小等因素，以及患者的损伤程度等，需要再次或多次的司法鉴定。这样，一个案子可能出现由医学会进行的医疗事故鉴定，及司法鉴定机构进行的医疗过错鉴定，伤残等级鉴定等的多次鉴定，这样的鉴定，不但时间漫长，有时也出现鉴定结果打架等现象，导致当事人不理解，法院无法及时审结案件。

    在法律适用上，医疗解释规定，在条例施行后发生的医疗事故引起的医疗赔偿纠纷，诉到法院的，参照条例的有关规定办理；因医疗事故以外的原因引起的其他医疗赔偿纠纷，适用民法通则的规定，这就产生了医疗纠纷法律适用上的二元化问题，这种二元化体制，导致赔偿结果差异悬殊。《医疗事故处理条例》第49条至第52条中，规定了构成医疗事故的赔偿项目，具体项目有：医疗费、误工费、住院伙食补助费、陪护费、残疾生活补助费、残疾用具费、丧葬费、被抚养人生活费、交通费、住宿费、精神损害抚慰金等项目，比构成医疗过错，适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的赔偿项目，缺少死亡赔偿金与营养费两个项目。其中，在对误工费、陪护费、残疾生活补助费、丧葬费、被抚养人生活费、精神抚慰金等项目上，计算的标准也存在明显差别。总之，《医疗事故处理条例》中规定的标准较低，人身解释中规定的标准较高。构成医疗事故责任的，按照《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准进行赔偿，在最终结果上，赔偿数额很低，而构成医疗过错责任的，适用《民法通则》等规定进行赔偿，而赔偿的数额较高，出现了社会不公现象。对于这种医疗损害法律适用标准的差别，带来的社会不公现象，一些地方法院作出了适当调整的基本精神，确定医疗事故损害赔偿标准，应参照《医疗事故处理条例》第49条至第52条的规定；如参照《医疗事故处理条例》处理将使患者所受损失无法得到基本补偿的，可以适用《民法通则》及相关司法解释的规定适当提高赔偿数额。确定一般医疗损害赔偿标准，应适用《民法通则》及相关司法解释的规定。

造成以上医疗纠纷三个二元化机制的基本原因，一是《医疗事故处理条例》中，只规定了构成医疗事故的，医院才承担赔偿责任，不构成医疗事故的，医院不承担赔偿责任的立法缺陷。患者一方为寻求新的保护方法，只能依据民法中的过错责任原则，要求医院按照过错责任大小承担民事责任。二是《医疗事故处理条例》中对医学会的规定只有权利，而无义务，医学会的权利过大，可以做到为所欲为，就是徇私枉法也无法监管。三是卫生部颁布的《医疗事故技术鉴定暂行办法》中对过错责任标准的可操作性，与《医疗事故分级标准（试行）》中的伤残等级标准的客观性，也是造成医疗事故鉴定缺乏公证、公平的因素。四是医疗解释也是按照《医疗事故处理条例》中对医疗机构的特殊规定，予以参照适用，排除了比《医疗事故处理条例》级别更高的《民法通则》等确立的保护公民权利的法律规则的适用，没有严格依法判案。这种医疗纠纷二元化机制，加剧了医患之间的矛盾，损害了患者的合法权益，也降低了司法机关的权威性，是弊大于利，无益于社会民主法制建设。