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关于实际施工人应否享有建设工程价款优先受偿权，司法实务中存在不同观点。

一种观点认为，实际施工人可有条件地享有优先受偿权，具体理由为：“建设工程施工合同纠纷司法解释第二十六条规定了分包人和实际施工人完成了其与总包人或转包人之间合同约定的施工义务且工程质量合格的，在总包人或者转包人不主张或者怠于主张工程价款优先受偿权的情况下，应允许分包人或者实际施工人就其承建的工程部分在发包人欠付的工程款范围内向发包人主张工程价款优先受偿权。分包人或者实际施工人有条件地享有优先受偿权。”（见《分包人或者实际施工人是否享有优先受偿权》，载最高人民法院民事审判第一庭编：《民事审判指导与参考》总第65辑，人民法院出版社2016年版。）

另一种观点认为，实际施工人不享有优先受偿权，具体理由为：“挂靠或者借用资质的施工人虽然可能承包全部工程，但与发包人之间并无直接的合同关系，只能以出借人或者被挂靠人的名义订立合同并履行合同。如果允许实际施工人向发包人主张工程价款优先受偿权，实属变相鼓励挂靠或者出借资质行为，不利于建设主管部门对建筑企业的资质的管理。”（见《最高人民法院建设工程施工合同司法解释（二）理解与适用》，人民法院出版社2019年版。）

本案例从建设工程价款优先受偿权的立法目的以及合同相对性角度出发，认为实际施工人有条件地享有优先受偿权，裁判观点与前述观点一一致，但理由不同。

需要注意的是，本案二审审理法院和再审审查法院均为最高法院，二审裁判认为实际施工人不享有优先受偿权，再审审查认为实际施工人有条件地享有优先受偿权，可见这一问题尚存分歧。

裁判摘要

1、建设工程价款优先受偿权的立法目的是保护劳动者的利益。虽然建设工程施工合同无效，但承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。

2、在发包人同意或者认可挂靠存在情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条的规定。

裁判理由

最高人民法院审查认为，依照《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”的规定，建设工程施工合同的当事人包括承包人和发包人，承包人是按约定进行工程施工建设的人，发包人是按约定支付工程价款的人。承包人按照合同约定的标准进行了施工建设，发包人接受了承包人交付的工程项目，承包人即有权请求发包人按照合同约定支付工程款。

依照合同法第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”的规定，承包人对工程款还享有就该工程折价或拍卖价款优先受偿的权利。

法律就工程项目设立优先受偿权的目的，是保障承包人对发包人主张工程款的请求权优先于一般债权得以实现。保障该请求权优先得以实现的原因在于，建设工程系承包人组织员工通过劳动建设而成的，工程价款请求权的实现意味着员工劳动收入有所保障。无论合同是否有效，只要承包人组织员工按照合同约定建设了工程项目，交付给了发包人，发包人就没有理由无偿取得该工程建设成果。

因此，虽然在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定的情形下，建设工程施工合同应当认定为无效，但该解释第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”据此，合同虽然无效，但承包人仍然享有向发包人主张工程价款的请求权。而且，承包人组织员工施工建设工程项目，同样需要向员工支付劳动报酬，与合同有效时相同。因此，在合同无效的情况下，承包人的工程价款请求权同样需要优先于一般债权得以实现，故应当认定承包人享有优先受偿权。

在第一条第二项“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”情况下，实际施工人和建筑施工企业谁是承包人，谁就享有工程价款请求权和优先受偿权。在合同书上所列的“承包人”是具有相应资质的建筑施工企业，即被挂靠人；而实际履行合同书上所列承包人义务的实际施工人，是挂靠人。关系到发包人实际利益的是建设工程是否按照合同约定的标准和时间完成并交付到其手中，只要按约交付了建设工程，就不损害发包人的实际利益。但是否享有工程价款请求权和优先受偿权，直接关系到对方当事人的实际利益。

事实上，是挂靠人实际组织员工进行了建设活动，完成了合同中约定的承包人义务。所以，挂靠人因为实际施工行为而比被挂靠人更应当从发包人处得到工程款，被挂靠人实际上只是最终从挂靠人处获得管理费。因此，挂靠人比被挂靠人更符合法律关于承包人的规定，比被挂靠人更应当享有工程价款请求权和优先受偿权。挂靠人既是实际施工人，也是实际承包人，而被挂靠人只是名义承包人，认定挂靠人享有主张工程价款请求权和优先受偿权，更符合法律保护工程价款请求权和设立优先受偿权的目的。

在建设工程施工合同关系中，优先受偿权是为了保障工程价款请求权得以实现而设立的，而工程价款请求权又是基于合同关系产生的，所以，应受合同相对性的限制。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”的规定，即体现了此种精神。在发包人同意或者认可挂靠存在的情形下，挂靠人作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业（被挂靠人）的名义，与发包人订立了建设工程施工合同。挂靠人是实际承包人，被挂靠人是名义承包人，两者与发包人属于同一建设工程施工合同的双方当事人。因此，认定挂靠人享有优先受偿权，并不违反该条的规定。

在本案中，工程公司借用建筑公司的资质，以挂靠方式对发包人开发公司发包的1、4、5号楼进行了实际施工，属于实际施工人；同时，工程公司与开发公司之间已经履行了发包人与承包人之间的义务，双方在事实上形成了建设工程施工合同关系，工程公司是案涉工程的实际承包人。而且，开发公司从签订合同开始到实际履行合同过程中，知道并认可工程公司是借用建筑公司资质进行实际施工的事实，还接受了工程公司直接支付给自己的保证金，并向工程公司直接支付过工程价款，更进一步证明开发公司认可了工程公司系工程实际承包人的事实。所以，一审判决认为工程公司享有优先受偿权是正确的。二审判决认为：“现行法律及司法解释并末赋予实际施工人享有建设工程价款优先受偿的权利。因此，工程公司作为案涉工程的实际施工人主张建设工程价款的优先受偿权，缺乏法律依据，不予支持。”将《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条解释为只要是实际施工人，便缺乏行使优先受偿权的法律依据，排除了挂靠关系中的实际施工人作为实际承包人应该享有优先受偿权的情形，适用法律确有错误。

但是，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”在本案中，工程公司主张的是1、4和5号楼的工程价款，而该部分工程价款双方在2016年3月31日就进行了结算，签订了《工程款结算单》，确定案涉工程价款为122,458,278.48元。此时开发公司就应当向工程公司给付此部分建设工程价款。二审判决和一审判决亦以该时间点为应付工程价款时间并作为利息起算点，工程公司对此并未提出异议。但此后工程公司直到2018年本案诉讼时才提出优先受偿权的主张，早已经超过了法律规定的六个月期限。因此，一审判决认定工程公司已经丧失了优先受偿权并驳回钰隆公司相应的诉讼请求，二审判决认为一审判决驳回工程公司主张优先受偿权的裁判结果正确，都是正确的。

案例索引

工程公司建设工程施工合同纠纷再审审查案；案号：（2019）最高法民申6085号；合议庭成员：王云飞、王涛、张能宝；裁判日期：2020年6月2日；案例来源：裁判文书网；发布日期：2020年7月21日。