根据我国《劳动合同法》第38条:用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的,结合本法第46条:劳动者可以单方解除劳动合同并要求用人单位支付经济补偿金。但实践中,经常会有一些用人单位为了节约成本不给员工缴纳社保,或是有许多劳动者朋友会因为缴纳社保后工资低、临时在外地工作、已有农保等理由,不愿意用人单位为其缴纳社会保险。在此种情形下,很多用人单位与劳动者签订放弃缴纳社保的协议或承诺。那么此类协议是否有效,劳动者是否可以再依据《劳动合同法》第46条主张经济补偿金?
目前针对劳动者出于自愿放弃社会保险,能否又以用人单位未为其缴纳社会保险为由索要经济补偿金问题,司法实践中,目前主要出现以下三种观点:
1.用人单位支付经济补偿金
缴纳社会保险是用人单位和劳动者的法定义务,双方均没有选择不缴纳社会保险的权利, 因此用人单位应支付经济补偿金。
适用区域:北京
2.用人单位不支付经济补偿金
因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因导致社会保险未缴纳或未足额缴纳或未参加单项险种,劳动者请求解除劳动合同并支付经济补偿的,不予支持。
适用区域:江苏、上海、浙江、安徽
3.经员工催告缴纳社保后,仍不缴纳的,应当支付经济补偿金。
用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。
适用区域:广东
地区 | 裁判观点 | 法律依据 | |
江苏 | 不支持 |
《江苏省高级人民法院、省劳动争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件的指导意见》(2009年)第16条 |
因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因,导致用人单位未为其缴纳或未足额缴纳社会保险费,或者未参加某项社会保险险种,劳动者请求解除劳动合同并主张用人单位支付经济补偿的,不予支持。 |
上海 | 不支持 | 《关于适用<劳动合同法>若干问题意见》(沪高法[2009]73号)第9条 | 用人单位依法向劳动者支付劳动报酬和交纳社保金,是用人单位的基本义务。但是,劳动报酬和社保金的计算标准,在实际操作中往往比较复杂。而法律规定的目的就是要促使劳动合同当事人双方都诚信履行,无论用人单位还是劳动者,其行使权利、履行义务都不能违背诚实信用的原则。如果用人单位存在有悖诚信的情况,从而拖延支付或拒绝支付的,才属于立法所要规制的对象。因此,用人单位因主观恶意而未“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的,可以作为劳动者解除合同的理由。但对确因客观导致计算标准不清楚、有争议,导致用人单位未能“及时、足额”支付劳动报酬及“未缴纳”社保金的,不能作为劳动者解除合同的依据。 |
安徽 | 不支持 | 《安徽省高级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的指导意见》(2015年)第26条 | “用人单位与劳动者约定无需办理社会保险手续或将社会保险费以补贴形式直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并主张用人单位为其补办社会保险手续或缴纳社会保险费,如用人单位未在社保机构指定期限内办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金的,人民法院应予支持。用人单位为劳动者补办社会保险的,有权要求劳动者返还已发放的社保补贴。但用人单位未以书面形式明确社保补贴具体数额的,人民法院不予支持。” |
浙江 | 不支持 | 《浙江省高级人民法院民一庭关于审理劳动争议纠纷案件若干疑难问题的解答》(2002年)11条 | “劳动者不愿意缴纳社会保险费,并书面承诺放弃参加社会保险的,该书面承诺无效。劳动者可以此为由解除劳动合同,但要求用人单位支付经济补偿金的,不予支持。” |
广东 | 催告后支持 | 《关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》(粤高法〔2012〕284号)第25条 | 用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者,劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的,如用人单位在合理期限内拒不办理,劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿,应予支持。 |
北京 | 支持 | 《北京市高级人民法院、北京市劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动争议案件法律适用问题的解答》(2017年发布)第25条 | “依法缴纳社会保险是《劳动法》规定的用人单位与劳动者的法定义务,即便是因劳动者要求用人单位不为其缴纳社会保险,劳动者按照《劳动合同法》第三十八条的规定主张经济补偿的,仍应予支持。” |