外国企业向在中国投资的企业或者合作伙伴提供技术许可是很常见的，向中国企业进行技术许可的时候，除了要受到外国企业所属国家的关于技术出口的法律规制以外，也受到中国关于技术进口的法律规制。为了充分保护作为技术许可方的利益，理解中国的关于技术进口的法律规定是十分有必要的。 

一、技术进口的分类管理 

1.   技术进口合同的范围及分类

    和外国企业签订的技术许可合同属于《技术进出口管理条例》的调整范围，并且比作为一般法的合同法优先适用。根据《技术进出口管理条例》的规定，技术进出口合同的范围非常广，实务中常见的专利权转让合同、专利申请权转让合同、专利许可合同、技术转让合同、技术许可合同、计算机软件许可合同、技术服务合同、技术咨询合同、共同开发、研究合同等都受到《技术进出口管理条例》的规制。技术进口实行分类管理。技术进口分为禁止进口技术、限制进口技术和自由进口技术，实行不同的管理方式，从大的方面来说

    属于禁止进口技术的情况下，进行技术许可本身是不允许的。

    属于限制进口技术的情况下，进口方需要向主管商务部门申请许可，取得技术进口许可证，技术进口合同自技术进口许可证颁发之日起生效。

    属于自由进口技术的情况下，实行合同登记管理制度，技术许可合同签订后，需要履行登记手续，取得技术进口合同登记证。技术许可合同在合同规定的生效日生效。

    因此，外国企业在以中国企业为被许可方探讨进行技术、专利许可时，首先需要根据商务部门制定的《中国禁止进口、限制进口技术目录》的规定，确认本企业许可的技术是属于哪类技术。

2.自由进口技术合同的手续

    属于自由进口技术的情况下，合同的当事人应在合同生效后60日内履行许可合同的登记手续。如果支付方式为提成的合同，技术进口经营者应在首次提成基准金额形成后60天内，履行合同登记手续，并在以后每次提成基准金额形成后，办理合同变更手续。 

3. 限制进口技术合同的手续

    属于限制进口技术的情况下，限制进口技术的进口方首先需要将技术进口申请书以及相关文件提交给主管商务部门取得技术进口许可意向书，取得许可意向书后，可以签订技术进口合同，之后提交技术进口合同副本及有关文件，申请技术进口许可证。

    在向外国企业支付许可费用的时候，需要提交《技术进口许可证》，《技术进口合同登记证》等资料，因此如果不履行上述行政手续，可能对支付许可费用产生影响。

二、对许可方的特别规定

    《技术进出口管理条例》虽然是规制技术的进口和出口两方面的，但是因为中国企业还处在发展过程中，和外国企业相比，技术实力上整体相对比较弱，实务中还是从外国进口技术的情况比较多。为此，《技术进出口管理条例》从保护中国企业的利益的角度出发，对技术进口合同设计了特别的规定，这些规定对于作为许可方的外国企业来说非常重要。 

1.许可方的保证责任

（1）是技术的合法权利人的保证责任

    许可方应当保证自己是所提供技术的合法拥有者或者有权许可方（《技术进出口管理条例》第24条）。

（2）不侵害第三方的权利的保证责任

    根据《技术进出口管理条例》第24条的规定，被许可方按照合同的约定使用许可方的技术，被第三方指控侵权的，①收到被许可方的通知后应当协助被许可方排除妨碍、②侵害他人合法权益的，由许可方承担责任，强制规定许可方保证不侵害第三方权利，并承担相应的责任。

    与此相对，合同法第353条规定由许可方承担第三方的权利侵害的责任的同时，但是有“另有约定的除外”的但书条款，允许当事人之间就不侵害第三方权利做出约定。

    为了尽可能降低因为上述保证责任引发的法律风险，建议在签订许可合同之前，委托专业机构就相关技术在中国有无在先权利进行调查，同时在合同中尽可能缩小保证的范围，增加被许可方的通知义务、协助义务等。

（3）关于技术目标达成的保证责任

    根据《技术进出口管理条例》第25条的规定，技术进口合同的许可方应当保证所提供的技术完整、无误、有效，能够达到约定的技术目标，对许可方规定了很高的保证责任。因此，合同中建议明确规定“约定的技术目标”的达成标准，另外，明示技术目标达成所需要的必要条件也非常重要。

2.合同中限制条款的禁止 

    技术进口合同中，不得包含以下限制条款。

    ①要求被许可方接受并非技术进口必不可少的附带条件，包括购买非必需的技术、原材料、产品、设备或者服务

    ②要求被许可方为专利权有效期限届满或者专利权被宣布无效的技术支付使用费或者承担相关义务

    ③限制被许可方改进许可方提供的技术或者限制被许可方使用所改进的技术

    ④限制被许可方从其他来源获得与许可方提供的技术类似的技术或者与其竞争的技术

    ⑤不合理地限制被许可方购买原材料、零部件、产品或者设备的渠道或者来源

    ⑥不合理地限制被许可方产品的生产数量、品种或者销售价格

    ⑦不合理地限制被许可方利用进口的技术生产产品的出口渠道。

    约定上述内容不仅违反《技术进出口管理条例》的规定，也存在反垄断法上的问题，需要留意。

3.关于改良技术的归属

    根据合同法的规定，关于改良技术的归属允许合同当事人之间自由约定，与此相对，《技术进出口管理条例》则强制性规定，在技术进口合同有效期内，改进技术的成果属于改进方。另外，《最高人民法院关于审理技术合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》规定，限制当事人一方在合同标的技术基础上进行新的研究开发或者限制其使用所改进的技术，或者双方交换改进技术的条件不对等属于“非法垄断技术、妨碍技术进步”，而“非法垄断技术、妨碍技术进步”的技术合同是无效的（合同法第329条）。

    根据上述规定，技术进口合同中禁止被许可方对许可的技术进行改进、要求无偿取得被许可方改进的技术所有权或者要求独占使用被许可方改进的技术的条款可能存在违反中国强制规定的风险。关于改良技术的归属、使用是许可方和被许可方都很关心的问题，需要根据中国法的规定进行慎重的探讨。

三、关于许可费

1.关于许可费的费率

    关于许可费的费率，现在没有直接进行规制的法律，当事人之间可以自由约定。但是外国企业向在中国投资设立的中外合资企业、外商独资企业进行技术许可的时候，因为许可方和被许可方之间是母子公司的特殊关系，如果约定“不合理”的许可费，可能存在税务上的转移定价的问题，需要留意。

2.关于许可费的支付

    向国外支付许可费受到中国的外汇管制。中国的国际支出，分为资本项目和经常项目，分别进行不同的管理。直接的投资、各种贷款、证券投资都属于资本项目，受到严格的管理。而贸易收支、服务收支则属于经常项目。因此，各种许可费的支付属于经常项目，将相关的凭证、技术进口登记证、许可证、合同、发票等必要的资料提交给银行，在银行可以直接办理支付手续。当然在中国应支付的相关税金已经妥善完成扣缴是向国外支付许可费的前提。 

3.许可费的缴税科目

    需要缴纳企业所得税，原则的税率是20%，日本和中国之间因为签订了租税条约，适用10%的税率。以往还需要缴纳营业税，但是自2016年实行营业税改征增值税以后，许可费需要缴纳增值税。如果技术许可合同被科学技术主管部门认定为技术合同的情况下，可以享受免征增值税的待遇。另外，也需要缴纳城市维护建设税、教育附加税、地方教育附加税等附加税。