前言

随着新型冠状病毒肺炎疫情在全国蔓延，国家和各地政府部门陆续发布文件，延长春节假期，延迟企业的复工时间。多地住建部门也已发出通知，未经有关部门同意不得擅自复工复产。在此情况下，很多建设工程的施工无疑会受到影响，因此而产生的工期延误、造价增加等问题已不可避免。本文总结归纳了实务中可能出现的若干问题并提供应对建议，以期助力建筑企业未雨绸缪、防患未然。

一、新冠肺炎疫情是否构成不可抗力？

1、不可抗力的定义来源

《合同法》第117条与《民法总则》第180条均对“不可抗力”进行定义，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用合同条款第17.1款对建设工程中的“不可抗力”亦作了规定，“不可抗力是指合同当事人在签订合同时不可预见，在合同履行过程中不可避免且不能克服的自然灾害和社会性突发事件，如地震、海啸、瘟疫、骚乱、戒严、暴动、战争和专用合同条款中约定的其他情形。”

2、疫情构成不可抗力的判例支持

本次疫情与2003年的“非典”极为相似，现已在全国爆发甚至蔓延至其他国家，根据对涉及“非典”疫情建设工程施工合同纠纷案例的检索可知，司法实践中，大部分法院倾向于将“非典”疫情评判为不可抗力，如最高人民法院在（2007）民一终字第52号民事判决中，明确认定“此期间正值非典期，为众所周知的事实，属不可抗力，双方均无过错，工期应当顺延”。青岛市中院（2014）青民一终字第1069号民事判决中，明确认定“2003年因众所周知的‘非典’影响工期系不可抗力”等。

2003年6月11日，最高人民法院曾发布《关于在防治传染性非典型肺炎期间依法做好人民法院相关审判、执行工作的通知》，其中第三条第（三）款规定，因政府及有关部门为防治“非典”疫情而采取行政措施或“非典”疫情影响致使合同不能履行的，可按照不可抗力的规定进行处理。虽然该通知现已废止，但由于新冠肺炎疫情与非典具有高度相似性，该通知仍具有重要的参考价值。

3、本次疫情符合不可抗力的一般特征，但是否构成不可抗力应视具体情形而定

对于这样的突发公共卫生事件，包括当事人在内的所有人均是不能预见且不能避免的。此外，其确切的传染源和治疗方法至今尚未明确，故可认为新冠肺炎疫情本身符合不可抗力的一般特征。

但须注意的是，不同当事人对传染病疫情及其影响的预期是不同的，而且疫情发展本身具有一个过程，在疫情发展的不同阶段当事人的预期也不同。因此，不能一概笼统地将疫情认定为不可抗力。故在个案中判断新冠肺炎疫情是否构成不可抗力，还应结合当事人预期、疫情过程加以考察。

（1）从当事人预期来看，如果合同对疫情是否构成不可抗力作出约定，原则上应当按照约定处理（不违反法律强制性规定）

当事人虽未将疫情约定为不可抗力，但对疫情期间的合同履行作了事先或事后的安排，则不应将疫情认定为不可抗力。例如，山东高院（2017）鲁民申3250号案中，当事人在“非典”期间达成会议纪要，载明了涉案工程时值非典时期，只能使用当地施工队伍，只能使用特定图纸等内容，法院遂认定当事人已经对“非典”时期的特殊情况做出了明确的预见和约定，不得再主张免责。

（2）从疫情过程来看，疫情在不同阶段能否构成不可抗力也存在差异

以新冠肺炎疫情核心区域湖北省为例，在疫情及其应对过程中，目前已先后发生首例患者发病、官方首次通报病情、病原体初步判定为新型冠状病毒、启动突发公共卫生事件二级应急响应、启动重大突发公共卫生事件一级响应、武汉市发布“封城”公告、春节假期延长、延迟企业复工等主要事件。不同事件的发生对当事人心理预期的影响也不同。故若当事人在官方首次通报病情前订立合同，一般应认定当事人无力预见蔓延升级的疫情及其对合同履行的影响；但若当事人在启动应急响应乃至“封城”之后仍选择订立合同，原则上不得再将疫情认定为不可抗力。

综上，在判断个案中新冠肺炎疫情是否构成不可抗力还须结合当事人预期、疫情过程具体分析。

二、新冠肺炎疫情能否构成施工合同的免责事由？

《合同法》和《民法总则》均对不可抗力的免责适用规定了前提条件： “因不可抗力不能履行合同”，即合同的履行必须受到了不可抗力的客观影响，合同的履行不能或者迟延履行必须与不可抗力存在直接的因果关系。由于不可抗力突破了当事人意思自治，故应从严认定因果关系的成立，对此可从以下两个方面考察：

1、疫情及其防控措施必须对施工合同履行产生实质性影响

对于建设工程施工合同，通常认为疫情可以影响施工进度，从而对合同履行产生实质性影响。例如，海南三亚中院（2005）三亚民一终字第79号判决认为，涉案工程施工人员主要来自海南岛外，由于“非典”期间三亚政府部门出台禁止录用岛外民工的通知，客观上导致了施工迟延，而且要求施工方在海南本地另行招工也过分苛刻，故认定建设方可对“非典”疫情导致工期延误发生的迟延交房主张免责。

该判例中当地政府部门的通知客观上影响了工程进度，对施工合同的履行有实质性影响。此外，疫情下多地进行交通管制影响到工程原材料的供应也可能直接影响施工合同的正常履行。反之，如果是涉及施工合同中工程保险的缴纳、文件的报送等义务的履行，疫情并不会对此类义务产生实质性影响，不能构成免责事由。

2、疫情发生前后，当事人是否存在过错会影响其主张免责

（1）在疫情发生前，若当事人存在迟延履行，则其不可主张免责

《合同法》第117条第1款规定：“当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。”。《标准施工招标文件》（2007年版）和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）中均有类似表述。若在疫情发生前承包人存在拖延施工或发包人存在逾期付款，那么作为合同当事人不得以疫情构成不可抗力为由主张免责。

（2）在疫情发生后，因一方当事人过错造成的损失不可主张免责

《合同法》第118条规定了“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失。”《标准施工招标文件》（2007年版）通用条款21.3.3和《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.3.2中也有表述“不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应对扩大的损失承担责任。”

综上，只有新冠肺炎疫情对合同的履行产生实质性的影响，合同的履行不能或者迟延履行必须与不可抗力存在直接的因果关系，且当事人不存在过错的情况下才可主张免责。

三、当事人能否以新冠肺炎疫情为由解除施工合同？

本次疫情发生后，国家和许多地方政府均发文要求企事业单位延迟复工，多地实施交通管制，很多工程项目延迟开工、复工已成必然，而原材料的生产、运输及工程进度势必也会遭受影响，严重的可能导致合同无法履行。不同的工程受本次疫情的影响程度也不同：

1、新冠肺炎疫情导致不能实现合同目的的，当事人才可以解除合同

根据《合同法》第94条之规定，不可抗力致使合同目的无法实现的，当事人才享有法定解除权。故新冠肺炎疫情构成不可抗力影响合同履行，只有疫情导致合同全部不能履行，或者延期履行、部分履行不能实现合同目的，才能据此解除合同。如果疫情仅导致合同部分不能履行的，则当事人仅可主张解除该不能履行的部分合同。例如：工程具有特定用途必须在2月中旬建成，但因新冠肺炎疫情导致工程无法按时竣工，则发包人有权以不可抗力为由解除合同。

2、通常情况下，当事人不享有合同解除权

对于大多数已经开始履行的施工合同，如果疫情仅导致合同延迟履行，并不影响合同目的实现的，从促成交易、降低交易成本的角度出发，通常当事人不享有法定解除权，只能要求变更或延期履行合同。

3、合同解除权的行使期限

根据《合同法》第95条的规定，法律规定或者当事人约定解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。故当事人应及时在法律规定或合同约定的行使期限内解除合同，避免丧失合同解除权。

4、施工合同解除后的结算

如施工合同因新冠肺炎疫情解除后，双方应及时对工程价款进行结算并完成费用支付，按照《建设工程施工合同（示范文本）》（GF-2017-0201）通用条款17.4，具体费用通常包括：

（1）合同解除前承包人已完成工作的价款；

（2）承包人为工程订购的并已交付给发包人，或承包人有责任接受交付的材料、工程设备和其他物品的价款；

（3）发包人要求承包人退货或解除订货合同而产生的费用，或因不能退货或解除合同而产生的损失；

（4）承包人撤离施工现场以及遣散承包人人员的费用；

（5）按照合同约定在合同解除前应支付给承包人的其他款项；

（6）扣减承包人按照合同约定应向发包人支付的款项；

（7）双方商定或确定的其他款项。