挂靠人能否直接起诉发包人请求支付工程款

    在建设工程领域，挂靠（借用资质）的情形较为普遍，有很多没有资质的实际施工人以有资质的施工企业名义与发包人签订合同后，在无法索要到工程款时，应当以何种诉讼方案请求支付工程款？司法实践中存在以下两种观点：

观点一：挂靠人不能直接向发包人请求支付工程价款

实际施工人是以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在建设工程施工合同上加盖的是出借资质的建筑施工企业的公章，并由出借资质的建筑施工企业的法定代表人签字，因此，出借资质的建筑施工企业才是建设工程施工合同的当事人。借用资质的实际施工人并非建设工程施工合同的当事人，不能直接向发包人请求支付工程价款。

观点二：挂靠人可以直接向发包人请求支付工程价款

虽然实际施工人以具有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，但实际施工人才是真正的缔约人，也是建设工程施工合同真实的承包人。对此，实际施工人、出借资质的建筑施工企业和发包人都是明知的，而且各方都认可。这属于典型的通谋虚伪行为。该通谋虚伪行为未使得发包人与挂靠人之间产生有效的合同关系，但产生了实质上的法律关系。

    一、各地法院关于挂靠方权利保护的规定

1.北京

不具有资质的实际施工人（挂靠施工人）挂靠有资质的建筑施工企业（被挂靠人），并以该企业的名义签订建设工程施工合同，被挂靠人怠于主张工程款债权的，挂靠施工人可以以自己名义起诉要求发包人支付工程款，法院原则上应当追加被挂靠人为诉讼当事人，发包人在欠付工程款范围内承担给付责任。因履行施工合同产生的债务，被挂靠人与挂靠施工人应当承担连带责任。

2.辽宁

实际施工人以被挂靠单位名义签订建设工程施工合同，实际施工人或被挂靠单位单独起诉发包人索要工程款的，发包人可申请人民法院追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人；发包人起诉实际施工人或被挂靠单位的，人民法院可依被挂靠单位或实际施工人的申请，追加被挂靠单位或实际施工人为案件当事人。

3.广东

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业名义签订建设工程合同，而被挂靠建筑施工企业不愿起诉的，施工人可作为原告起诉，不必将被挂靠建筑施工企业列为共同原告。

施工人挂靠其他建筑施工企业，并以被挂靠建筑施工企业的名义签订建设工程合同而被起诉的，应将施工人和被挂靠建筑施工企业列为共同被告；被挂靠建筑施工企业对施工人因承揽的工程不符合质量标准造成发包人损失的，应承担连带责任。

二、通过案例看不同法院的裁判观点

案例一：

辽宁省大连市中级人民法院（2019）辽02民终2551号判决书中，一审法院认定：“本案中原告周某与A公司（被挂靠人）之间存在挂靠关系，通过A公司施工资质承揽案涉工程，为实际施工人。在挂靠施工情形中，存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务关系应当根据相关合同分别处理，即A公司作为案涉劳务分包工程法律关系的合同当事人，有权向B公司（总承包人）主张分包工程款，而周某仅能作为挂靠关系的当事人向A公司主张相应款项，无权突破合同相对性直接向B公司提起诉讼。”

二审法院维持原判。

案例一的观点为：挂靠人无权突破合同的相对性进行起诉，只能向被挂靠人主张工程款。

案例二：

最高人民法院（2019）最高法民申652号民事裁定中，最高院认为：根据已查明的事实，沈某系挂靠在A公司（被挂靠人）名下实际施工，B公司（发包人）亦认可沈某为挂靠在A公司名下的施工主体，故沈某是案涉工程的实际施工人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”据此，作为案涉工程的实际施工人，沈某有权以自己的名义对发包人B公司提起诉讼，B公司应当在欠付工程价款范围内对沈某承担责任。B公司主张上述法律条文中的实际施工人仅指非法转包及违法分包的施工人，不包括挂靠情形下的实际施工人，此种狭义理解不符合该条文意旨，不予支持。

案例二的观点为：挂靠人属于实际施工人，可以跨越合同关系起诉发包人。

综上，针对挂靠人能否直接起诉发包人请求支付工程款的问题，总结以下几点：

1、发包人与被挂靠的承包人之间并不具有订立施工合同的真实的意思表示，因此双方之间并未形成实质的法律关系。

2、挂靠人是实际的缔约人，且合同的实际履行人。挂靠人通过其实际履行行为与发包人形成实质的法律关系。

3、因此我们倾向于认为挂靠人起诉发包人不存在跨越合同关系起诉的问题，而是可以直接依据其与发包人之间的实质合同关系予以起诉。

4、但是若发包人不知道挂靠人存在，一直默认是与其订立名义合同的承包人履行了全部的承包义务的情况下，从保护善意主体角度考虑，不应支持挂靠人直接起诉发包人。

5、关于挂靠人主张工程价款的依据，依据解释(一)第二条的规定，挂靠人作为实际与发包人订立合同的缔约人，可以依据无效的施工合同主张工程价款。