一、劳动合同

问题1：应当签订书面劳动合同未签订的法律后果？

答：建立劳动关系后超过一个月未签订书面劳动合同，应支付双倍工资。超过一年未签订书面劳动合同，从建立劳动关系第十三个月开始视为已签订无固定期限劳动合同，不再适用未签订无固定期限合同双倍工资的规定。

问题2：达到法定退休年龄但未能享受退休待遇的，劳动关系何时终止？

答：法律上对于劳动合同终止的时间有两种不同的规定，即《劳动合同法》第四十四条第二款“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止”以及《劳动合同法实施条例》“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。

司法实践中各地处理的观点并不一致，重庆市目前暂未出台规定对该问题进行说明，但参考重庆法院的司法判决（重庆市高级人民法院民事裁定书(2016)渝民申1733号），法院的适用的是《劳动合同法实施条例》的规定，即达到法定退休年龄，劳动合同终止，双方不再存在劳动关系。

同时，针对未达到法定退休年龄前已经与用人单位建立劳动关系，到达某一时间后，达到法定退休年龄但未享受养老保险待遇劳动者的劳动关系问题，重庆法院目前的裁判（罗登灿与重庆利久建材有限公司劳动争议（2017）渝05民终1040号、刘金会与重庆天青锶化股份有限公司劳动争议（2017）渝01民终2142号）倾向为：根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止。尽管在未达到法定退休年龄前，双方建立了劳动关系，但由于劳动者在此后某一时间已经达到法定退休年龄，双方此前建立的劳动关系依法终止，达到法定退休年龄后仍在该公司工作，双方之间建立的是劳务关系而非劳动合同关系。

问题3：达法定退休年龄后，用人单位与劳动者协商解除劳动合同的，是否应当给与经济补偿金？

答：如前所述，劳动者到达法定退休年龄后，其与用人单位之间的劳动关系依法终止。同时，《劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应支付经济补偿金的情形并不包含因达到法定退休年龄解除劳动合同的情形。因此，用人单位解除与其之间的劳动关系，无需支付经济补偿金。

问题4：实习生与用人单位之间建立的是劳动关系还是劳务关系？

答：根据（劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见），在校生利用业余时间勤工助学，不视为就业，与实习单位未建立劳动关系，可以不签订劳动合同。

但是，如果该实习生虽然未毕业，但已经完成全部学业，即将步入社会的，此时到单位登记求职，目的是为了就业，而非学习。一般在此情况下，单位也是知晓学生的情况的，双方在此基础上就应聘、录用等事宜达成一致，并签订了劳动合同，明确了工作岗位和报酬的，且该实习生接受了用人单位管理的，应当认定双方之间形成的是劳动合同关系，而非劳务关系。

（参考判决：曾杰与重庆赛迪重工设备有限公司劳动争议二审民事判决书  法院： 重庆市第五中级人民法院案号：（2014）渝五中法民终字第00607号）

问题5：用人单位认为员工不能胜任工作，可以立即辞退员工，解除劳动合同吗？

答：不能。

用人单位认为员工不能胜任工作的，首先应当对该员工进行培训或调整工作岗位，员工经过培训或调岗仍然不能胜任工作的，用人单位才能以不能胜任为由解除劳动合同。

（六）、规章制度的制定与修改需要全体员工同意才能对所有员工发生法律效力吗？

答：《劳动合同法》、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》只规定了用人单位规章制度的制定和修改都需要经过职工代表大会或全体职工讨论等民主形式进行，且必须向劳动者公示，并未规定必须经所有员工同意，且企业在实际经营管理过程中，也无法做到所有员工同意和接受。但只要制定程序符合法律规定，且该规章制度已向该员工进行公示，企业基于其自主经营管理权，仍然可以以该规章制度管理员工。

（七）、针对劳动合同法规定的未签订劳动合同应支付双倍工资的情形，其中的工资是否包括用人单位应当向员工发放的提成？

答：根据《工资支付暂行规定》第三条以及《关于工资总额组成的规定》第四条，工资包括计时工资、计件工资、奖金、津贴、补贴及加班工资等用人单位应向劳动者支付的劳动报酬。

以上规定虽然没有直接提及提成，但对计时工资及计件工资的定义的内涵应包括劳动者完成工资时用人单位按照约定应支付的劳动报酬包括基本工资及提成。因此，在计算双倍工资时，也应当将提成计算在内。

（八）、试用期的约定违反法律规定的，用人单位将承担何种责任？

答：若合同仅约定试用期的，试用期不成立，该期限为劳动合同期限；同时，根据《劳动合同法》第八十三条的规定，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。即除了正常支付工资外，用人单位还应当向劳动者支付二倍工资。

（九）、企业内退、办理停工留薪的职工，应聘新公司的，是否与新公司成立劳动关系？

答：根据《最高人民法院审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。

因此，无论是否保留了劳动关系，因该人员实际上并未与原单位建立劳动关系，因此与新单位建立劳动关系的行为并不构成双重劳动关系，同时，徐军虽与土湾街道办事处保留劳动关系，但未在土湾街道办事处实际工作，应属本法条规定的下岗待岗人员，其在赛特公司实际从事驾驶工作，应认定为与赛特公司建立了劳动关系。

（十）、用人单位能否与员工进行如下约定：员工缴纳一定保证金，并承诺完全一定的工作任务，若完成工作任务，公司发放一定金额的奖励，若未完成，公司已收取的保证金不予退还？

答：《劳动合同法》第九条明确规定了用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，公司要求员工缴纳保证金的行为即为提供担保的行为，该行为被法律明确禁止。

（十一）、员工因病或非因公负伤，在治疗期间，用人单位是否一定不能解除劳动合同？

答：不是。

首先，治疗期并不等于医疗期。治疗期与疾病种类及医院治疗进度等因素有关，医疗期则是由法律直接规定的，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限确定。（《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条）

其次，根据《劳动合同法》第四十二条第三项规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同。但是，员工在医疗期内存在三十九条规定的情形的，不在此限。即医疗期内，员工存在严重违反用人单位规章制度或被依法追究刑事责任等情形的，用人单位照样可以依法解除劳动合同。

病假期间的工资待遇，根据《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》确定。 （十二）、劳动者辞职或被辞退后，未办理离职交接手续即离开用人单位的，用人单位是否能以不出具解除劳动关系通知书或扣除最后一个月的劳动报酬要求劳动者办理离职交接手续？

答：根据《劳动合同法》第五十条的规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，所以出具该证明是用人单位的法定义务，用人单位出具证明的时间是在依法解除或者终止劳动合同的同时。同时，该法第八十九条的规定，用人单位违法未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。同时，按时足额支付劳动报酬是用人单位的法定义务，除非用人单位有证据证明因其未办理离职交接手续给用人单位造成了损失，用人单位可以依照劳动合同的约定扣除其工资用以补偿损失。

（十三）、用人单位能否以员工在公司大家斗殴、诽谤上司等行为严重违纪为由解除与其的劳动合同？

答：以严重违纪解除劳动合同需要满足三个要件：事实证据、制度依据以及程序合法。

针对事实证据，几乎所有涉及员工违纪的处理最终都需要以证据为支撑。因此，要以该理由处理员工，首先应收集保留证据。

针对制度依据，虽然用人单位的规章制度制定程序合法，且已向员工公示，但对于其内容，则应考虑员工的行为和受到的处罚之间是否匹配。若员工的行为只是轻微违纪，且未造成严重后果，则以该行为解除劳动关系可能会被法院认定不具有合理性，属于违法解除。

针对程序合法，若用人单位设立了工会，应严格按照法律的规定，，将解除事由通知工会，征询工会意见后方能向员工发放解除通知。

（十四）、哪些情形下，劳动者可以在计算经济补偿金或赔偿金的年限时将在原用人单位的时间一并计算？

答：劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作后，在符合下列情形，且原用人单位未支付经济补偿的情况下，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同的，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，可以把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限：

1、劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动合同主体由原用人单位变更为新用人单位；

2、用人单位以组织委派或任命形式对劳动者进行工作调动；

3、因用人单位合并、分立等原因导致劳动者工作调动；

4、用人单位及其关联企业与劳动者轮流订立劳动合同。

二、劳动报酬

（一）、劳动者主张加班费的举证责任由谁承担？

答：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，原则上来说，应当由劳动者就加班事实的存在承担举证责任。若劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由其承担不利后果。

（二）、哪些情形无需支付加班工资？

答：实行不定时工作制的员工，可以不支付加班费。

（三）、公司安排员工加班，员工拒绝加班的，公司能否以不服从工作安排解除劳动关系？

答：根据《劳动法》第四十一条规定，用人单位由于生产经营需要，安排劳动者在法定工作时间以外加班的，必须经与工会和劳动者进行协商，且安排的加班时间不得超过法律的规定。

同时，第七十一条也明确规定了协商是用人单位延长工作时间的程序，针对企业违反法律法规延长工作时间的行为，劳动者有权拒绝。

因此，用人单位在未与劳动者进行协商的情况下，不得强迫劳动者加班，更不能以内部规章制度为由解除与其的劳动关系，否则，将构成违法解除劳动合同。

（四）、劳动者迟到或旷工的，用人单位是否可以对其进行罚款？

答：罚款属于行政处罚，目前法律并未规定用人单位有进行罚款的权利。

（五）、加班工资、婚丧假、年休假期间的工资支付标准是什么？

答：根据（渝劳社办发（2006）124号《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工加班加点工资计算基数等有关问题的通知》），关于企业职工加班加点工资计算基数和婚假、丧假、探亲假、年休假期间的工资支付标准，劳动合同有约定的，从其约定；劳动合同没有约定的，按照集体合同约定的标准确定；用人单位与劳动者无约定的，按照该劳动者加班加点发生前或休假前12个月的平均工资确定，其中劳动者在该用人单位实际工作时间不满12个月的，按照实际月平均工资确定；用人单位与劳动者未约定工资支付标准，也未实际发放工资的，按该用人单位相同岗位人员同期平均工资确定。

（六）、离职员工是否可以不发放年终奖？

答：首先，应明确年终奖是否属于工资范畴。根据（劳动部关于贯彻执行《中华人民共和国劳动法》若干问题的意见）（劳部发（1995）309号））规定，工资是指用人单位依照国家规定或合同约定，以货币形式直接支付的劳动报酬。（国家统计局《关于工资总额组成的规定》若干具体范围的解释）第二条明确了奖金包括年终奖，因此，年终奖也属于工资的组成部分。

实践中，年终奖的形式一般包括以下三种：1、将平时向劳动者发放的月工资的一部分扣留，等年终时作为年终奖一并发放，该部分实际上还是劳动者自己所应得的那部分工资。这种情形下的年终奖，实际上是劳动者本应获得的工资报酬，无论如何都应当支付。2、双方对年终奖未明确约定，则按照其他员工发放年终奖的方式向其发放年终奖。3、双方在劳动合同中明确约定了年终奖属于工资总额的一部分，并且约定了年终奖的数额、发放时间与方式（如业绩达到多少），在这种情况下，用人单位则应当按照约定发放年终奖。

同时，即使劳动合同或企业规章制度中明确约定员工离职将不予发放年终奖或视为员工放弃年终奖或员工丧失了领取年终奖的条件，但是，该条款有可能因为违反劳动法的强制性规定而无效。

另一方面，若对年终奖的定义和计发条件约定不清楚和不完备，用人单位也应当按照公平原则向劳动者支付年终奖。

七、劳动者给用人单位造成损失，可以扣劳动者工资吗？扣工资时，一个月的工资全扣光可以吗？

答：根据《工资支付暂行规定》第十六条，因劳动者本人原因给用人单位造成经济损失的，用人单位可按照劳动合同的约定要求其赔偿经济损失。经济损失的赔偿，可从劳动者本人的工资中扣除。但每月扣除的部分不得超过劳动者当月工资的20%。若扣除后的剩余工资部分低于当地月最低工资标准，则按最低工资标准支付。

三、调薪调岗

（一）、用人单位是否有权根据公司的生产经营需要对员工给的工作岗位和工作地点进行调整？

答：用人单位作为生产经营单位，对生产经营和员工管理有自主经营管理权，有权根据工作需要，变更、调整原告的职务、工作岗位或教学任务，但工作岗位的调整必须符合一定条件才合法有效，即一是调整劳动者工作岗位确实是用人单位生产经营的需要；二是调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当，三是调整工作岗位对劳动者不具有侮辱性或惩罚性，四是不违反法律强制性规定。

如果用人单位的调岗行为不符合上述条件，劳动者可以用人单位擅自调整工作岗位为由主张解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿金。

四、社会保险

（一）、用人单位应当从何时为劳动者购买社会保险？

答：根据《社会保险法》第五十八条的规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，即用人单位应当自建立劳动关系之日起30日内办理社保登记，为劳动者购买社会保险。

（二）、劳动者与用人单位协议放弃购买社保，由用人单位以货币形式将应缴纳的社会保险费补贴给劳动者的约定是否有效？

答：缴纳社保是用人单位的法定义务，社会保险费由国家部门征收，因此，劳动者与用人单位将应缴纳的社会保险费补贴给劳动者的约定无效。

五、休息休假（年休假、事假、丧假、婚假）

（一）、法律规定的年休假的工作时间是指的在本单位累积工作时间还是本人在不同单位工作的累积工作时间？

答：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第四条及（重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知）第三条，年休假天数根据职工累计工作时间确定。其中，累计工作时间可以是在同一单位或者不同单位连续工作的时间，但其中在同一单位或者不同单位间的工作时间不得间断超过一个月以上。超过的，其连续工作时间重新计算。因此，在同一或者不同单位连续工作满12个月，职工才有资格享受年休假。

（二）、哪些情形不应当再享受年休假？

答：1、职工新进用人单位的当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算后不足1整天的部分不享受年休假。

2、职工享受寒暑假天数多于其年休假天数的，不享受当年的年休假。确因工作需要，职工享受的寒暑假天数少于其年休假天数的，用人单位应当安排补足年休假天数。

3、职工请事假累计20天以上且单位按照规定不扣工资的；累计工作满1年不满10年的职工，请病假累计2个月以上的；累计工作满10年不满20年的职工，请病假累计3个月以上的；（五）累计工作满20年以上的职工，请病假累计4个月以上的。

4、被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年的年休假。

（三）、用人单位在规章制度中规定若员工在本年度内未申请休年休假的视为放弃是否有效？

答：《职工带薪年休假条例》第五条规定：统筹安排职工年休假即使用人单位的权利也是用人单位的义务。因此，无论劳动者是否申请休年休假，用人单位都应当安排劳动者休年休假。

用人单位因工作需要不能安排职工休年假的，应当与职工进行协商。经职工本人同意后，可以不安排职工休年假。对于职工应休而未休年假天数，按照法律规定支付年休假工资报酬

（注意仲裁时效）。同时，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条“用人单位安排职工休年休假，但是职工因本人原因且书面提出不休年休假的，用人单位可以只支付其正常工作期间的工资收入”的规定，除非员工因其个人原因向企业书面提出不休年休假，否则，以其他形式默认职工放弃是违反法律规定的。

（四）、职工提前休年休假后离职，用人单位是否有权利扣回员工多休年休假？

答：根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，用人单位当年已安排职工年休假的，多于折算应休年休假的天数不再扣回。

（五）、劳务派遣人员是否享有带薪年休假？

答：劳务派遣单位的职工的累计工作时间符合法律规定的，依法享有带薪年休假。

（六）、享受婚丧假的条件及期间的工资待遇？

答：婚假：

丧假：职工的直系亲属（父母、配偶或子女）死亡时，由本单位行政领导批准，给予5天的丧假：职工在外地的直系亲属死亡时需要职工本人去外地料理丧事的，可以根据路程远近，另给予路程假。

工资待遇：根据《重庆市劳动和社会保障局关于企业职工请婚丧假的处理意见的通知》的规定，职工在批准的婚丧假和路程假期间，本人的工资照发。奖金是否发给，由单位自定。途中的车船费等，全部由职工自理。