最高法关于审理委托理财案件的若干法律问题观点

一、关于委托理财法律性质和相关法律程序 
（一）委托理财案件的法律特征 
委托理财案件是指因委托人和受托人约定，委托人将其资金、证券等金融性资产委托给受托人，由受托人在一定期限内管理、投资于证券、期货等金融市场并按期支付给委托人一定比例收益的资产管理活动所引发的合同纠纷案件。委托理财案件属于金融纠纷案件的一种，其法律特征主要有四： 
其一，在投资领域方面，通常是投资于证券类、国债类、期货类资产等金融性资产，并因证券、国债、期货市场领域中的委托理财行为而引发纠纷。当事人因非金融性资产委托投资管理而引发的委托理财合同纠纷、公募基金份额持有人与基金管理人、基金托管人之间的基金合同纠纷以及因直接投资设立公司所产生的股权诉讼等，不在此列。 
其二，在合同主体方面，通常是因以证券公司、期货公司、信托投资公司、投资咨询公司、各类投资管理公司、理财工作室、一般的有限公司以及自然人作为受托人的委托理财活动而引发的委托理财纠纷案件。储户与商业银行及其分支机构签订的具有委托理财性质的储蓄合同纠纷、投保人与保险公司及其分支机构签订的具有委托理财性质的保险合同纠纷等，亦不在此列。 
其三，在合同内容方面，委托理财合同或补充协议中通常订立有保底收益条款；但实践中也有不少未订立保底条款但因委托资产被挪用而与受托人、证券公司发生纠纷的委托理财案件。 
其四，在纠纷起因方面，通常因委托资金遭受损失或因赢余分配而引发委托理财纠纷。 
 
（二）委托理财案件的法律性质、类型、案由和法律适用 
1、委托理财的法律性质。关于委托理财的法律性质，无论理论界抑或是实务界，均存在较大分歧。最大分歧在于：委托理财是委托代理关系还是信托关系？笔者倾向于认为，委托理财的法律性质宜定位于委托代理关系。主要理由有二： 
其一，实践中绝大多数委托理财更符合委托代理法律关系的特征。委托理财的主要构成内容就是委托人通过与受托人订立委托合同，由受托人代为在证券、期货、国债市场上管理资产，因此其基本符合民法通则和合同法所规定的委托代理法律关系之特征。此外，因该委托合同通常都授予受托人自行决定股票、期货的买卖品种和方式之权利，故多属于全权委托代理行为。 
其二，绝大多数委托理财行为与信托行为的构成条件相去甚远。根据信托法及相关法规之规定，在信托行为中，信托财产的所有权应转移至受托人，受托人应以其自己的名义从事受托行为，委托人不得参与或者干预受托人的具体经营行为，信托财产与其他财产分离，受托人应为经人民银行批准具备法定资质的信托机构，以及应该进行信托登记等。而就委托理财的实践而言，涉案受托人及其受托行为大多不具备上述条件，且委托理财适用信托法所规定之信托行为时，涉及监管部门审批、信托机构资质、以信托方式从事委托理财活动的资质等系列问题，故不宜将委托理财定性为信托行为。 
2、委托理财案件的类型、案由及法律适用。鉴于当事人合同约定样态甚多，委托代理关系尚不能完全涵盖现实中的委托理财纠纷类型，导致委托理财合同的名称形形色色，受理法院所确立的案由亦随之多种多样。例如，委托理财合同通常被冠以“委托理财协议”、“委托投资管理协议”、“委托管理协议”、“资产管理协议”、“合作投资协议”等名称；受理法院所确立的案由也包括“股票交易代理纠纷”、“期货交易代理纠纷”、“委托合同纠纷”、“证券合同纠纷”、“期货合同纠纷”、“借款纠纷”、“返还财物纠纷”、“财产权属纠纷”、“返还不当得利纠纷”等。这致使案由缺乏明显的层次性和准确性，严重影响了对此类案件的科学定性。为此，笔者认为，人民法院应根据委托理财案件的法律关系类型，依照最高人民法院《关于印发〈民事案件案由规定（试行）〉的通知》关于“第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据”之规定，在立案时以“委托理财纠纷”暂定案由，在具体审理委托理财案件过程中，进一步区分不同权利义务约定以界定其法律关系并确定案由。具体而言： 
（1）委托理财合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人以自己的名义开设资金账户和股票账户，委托受托人从事投资管理的；或者委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同，并以委托理财合同纠纷确定案由。 
（2）委托监管合同案件。证券公司、期货公司或其分支机构接受委托理财合同的双方当事人或资产委托人之委托，承诺对委托资产的交易账户进行监督管理的，应认定成立委托监管合同关系，并以委托监管合同纠纷确定案由。 
在委托理财合同案件和委托监管合同案件中，在法律适用方面宜遵循如下思路：首先，应主要以民法通则、合同法等民商事基本法律作为法律适用依据。其次，从证券法、期货交易管理暂行条例等金融法律、法规中寻找有关证券、期货等交易规则，作为处理案件之依据。再次，从中国证监会等金融监管机构制订的相关金融行政规章中援引有关营业资质、禁止性交易行为等规定作为判案之参照依据。目前这类参照依据主要包括：中国证监会证监机构字[2001]265号《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》、证监机构字[2003]107号《关于证券公司从事集合性受托投资管理业务有关问题的通知》、以2003年中国证监会第17号《证券公司客户资产管理业务试行办法》等。最后，对于具体案件中出现的疑难新型法律问题，应结合国家宏观经济和金融政策，综合运用委托理财案件审理原则、民商法基本原则、原理和法律解释学的方法予以分析和处理。 
（3）借款合同纠纷案件。当事人双方在合同中约定，委托人将资产交由受托人进行投资管理，受托人无论盈亏均保证委托人获得固定本息回报，超额投资收益均归受托人所有的（即约定保证本息固定回报条款），属于“名为委托理财、实为借贷关系”之情形，应认定双方成立借款合同关系，以借款合同纠纷确定案由，并适用相关法律、行政法规和司法解释的规定。 
（4）合伙协议纠纷案件。当事人双方在合同中明确约定，委托人将资产委托给受托人，受托人提供专业理财服务，双方利益共享、风险共担的，应认定双方成立以委托理财合同为表现形式的合伙关系，以合伙协议纠纷确定案由，并适用《中华人民共和国民法通则》和《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》的相关规定。 
（5）信托合同纠纷案件。在委托理财合同实践中，若合同约定委托人将其资产委托给受托人，由受托人按照委托人的意愿并以受托人自己的名义进行管理，委托资产与委托人资产和受托人的固有资产相互分离，以使委托人或委托人指定的受益人获得收益，且受托人具备法定资质的信托投资机构等信托法所规定的信托行为构成要件的，应认定成立信托合同关系，并以信托合同纠纷确定案由，并适用信托法及相关法律、行政法规和司法解释的规定。 
鉴于委托理财司法实践以委托理财合同纠纷和委托监管纠纷为最常见之类型，因此，笔者的研究内容主要围绕对该两类合同纠纷的分析和处理而展开。 
 
（三）委托理财案件的管辖和当事人确定 
1、案件的管辖。委托理财案件的管辖问题，是审判实践中比较突出的问题。由于委托理财是证券、期货等金融市场上的一种投资管理活动，而金融市场并非一个地域概念，因此委托理财交易难以确定一个客观存在的具体履行地点；尤其是委托理财案件比较复杂，各地法院司法标准不一，导致判断合同履行地或侵权行为地比较困难；此外，审判实践通常将证券、期货等金融机构的住所地确认为合同履行地，而委托理财案件被告多为证券公司、期货公司等金融机构，其住所地与合同履行地发生重合。为此，我们认为，在委托理财案件中，应以“原告就被告”为一般原则（被告住所地并不限于其机构总部所在地），不宜规定合同履行地、侵权行为地为案件管辖法院；被告为数人的，原告可以选择一被告所在地起诉；当事人可以约定争议解决之管辖法院，但应以民事诉讼法第二十五条规定的范围为限。 
2、当事人的确定。由于委托理财案件涉及委托人、受托人、监管人等多方当事人，较其他合同关系而言，更易产生多数当事人诉讼之状况。从民事诉讼目的出发，为便于人民法院查清案件事实和一次性解决纠纷，防止当事人规避法律，更好地平衡当事人之间的利益关系，我们认为，可以根据案件的具体情况确定当事人。具体而言：（1）委托人分别以委托理财合同和委托监管合同向受托人和监管人同时提起诉讼的，可将两案合并审理，并将受托人和监管人列为共同被告。（2）委托人以分支机构受托人为被告提起诉讼的，可将该分支机构的法人列为共同被告参加诉讼；但考虑到金融机构的分支机构分布全国各地的客观情况和诉讼成本问题，金融机构法人可以除外。（3）委托人单独起诉受托人或监管人的，可将监管人或受托人追加为第三人。 
 
（四）委托理财案件审理中的举证责任分配 
在委托理财案件审理中，是否应当适用过错推定原则和举证责任倒置规则以及如何倒置，是一个争论较大的重要问题。 
我国民法体系中，违约责任归责原则体系由过失责任原则和严格责任原则构成；侵权责任归责原则体系由无过错责任原则、过错责任原则和公平责任原则构成。过错推定在本质上属于过错责任原则范畴，并主要适用各种特殊的违约和侵权行为场合；其与传统过错责任最为明显之区别在于：过错推定责任适用举证责任倒置原则。虽然民事诉讼法第六十四条规定“谁主张，谁举证”的证明责任分配原则，但委托理财的现实情况是，在证券、期货市场上，就受托人而言，委托人将资金等金融性资产交由受托人进行组合投资，通常是基于对受托人专业知识、技能和信息的信赖，对于资本如何运作和如何升值完全由受托人操作，委托人通常对受托人如何实行资本运作不加限制，受托人掌握委托人的资金和全部交易记录，在受托人为证券、期货公司之场合，更是如此。就监管人而言，委托人通常委托证券公司或期货公司进行监管，亦是出于对其金融专业知识和技能尤其是监管条件的信任；与委托人相较而言，受托人或监管人对于交易的信息、记录等情况，完全处于信息优势地位，对证券、期货业务具有更强的专业知识和技能；加之，委托人的资金等金融资产均存放于受托人或监管人账户内。因此可以说，在现代信息时代的委托理财领域，受托人或监管人具有更强的举证能力，要求委托人对受托人或监管人之主观过错及其与损害之间的因果关系承担举证责任，确显苛刻。此外，在股票、期货交易领域，多年来的民事诉讼实践大多采用举证责任倒置规则重新分配当事人之间的证明责任。综合考虑金融领域中委托理财活动的特殊性，以及举证责任倒置之“为避免在特定情形下受害人因举证不能而使权利得不到救济”的制度目的，我们倾向于认为，在委托理财案件中，在归责原则方面，应适用过错推定责任原则；在举证责任分配方面，应采用举证责任倒置规则。具体而言： 
1、举证责任倒置的主体：因受托人和监管人处于信息优势地位，故举证责任倒置的主体应是：委托理财合同或者委托监管合同中的受托人、监管人、证券公司、期货公司等。 
2、举证责任倒置的对象：虽然过错推定原则主要是针对过错的认定问题，而不应包含因果关系的推定，但由于过错推定原则的适用以因果关系的存在为前提，“在因果关系不确定的情形下，因果关系本身也需要通过推定予以认定”（参阅王利明：“论过错推定”，载于《民商法研究》第1辑，法律出版社2001年版，第689页）。因此，举证责任倒置的对象亦应当包括过错和因果关系两个事实要件。 
3、举证责任倒置的分配：受托人应对其进行资产管理过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。监管人应对其在监管过程中不存在过错、其过错与委托资产损失之间不存在因果关系承担举证责任。 
 
（五）委托理财案件审理中的释明问题 
在委托理财案件审理中，人民法院可行使两种释明权：其一，当事人的列置；其二，诉讼请求的变更。 
1、当事人的列置。原告在起诉时未将受托人列为被告的，人民法院可从法律关系的构成和案件审理的实际需要出发，要求原告将受托人追加为共同被告或者第三人。在作为企业法人的受托人已停业的，人民法院可要求原告将受托人企业的出资人追加为共同被告或第三人。 
2、诉讼请求的调整。很多案件的原告从保全诉讼利益出发，往往向有经济实力的被告提起诉讼，或者要求负有账户监管责任的证券公司承担全部的资金亏损赔偿责任，或者要求证券公司与受托人一起承担连带赔偿责任。对于此类情形，不宜简单地予以支持或者驳回，而应根据法律关系的构成和具体情况向原告释明：在原告追加受托人为当事人参加诉讼的基础上，要求受托人与证券公司各自承担相应的赔偿责任；或者在受托人与证券公司均有过错的前提下，要求受托人承担主要的赔偿责任，由证券公司承担补充赔偿责任。通过行使释明权来调整诉讼请求，既符合法律的规定，又能保证原告诉讼利益的实现。 
 
二、关于委托理财合同的效力 
1、关于委托人主体资格问题。原则上，凡是依法具有独立民事主体资格的法人和自然人都可以作为委托人签订委托理财合同；但从维护国家金融安全和社会公共利益考虑，以下三种情形中委托人所签订的委托理财合同应认定无效。 
（1）境外机构投资者未取得“合格境外机构投资者资格”在中国境内证券市场投资委托理财的。《合格境外机构投资者境内证券投资管理暂行办法》（中国证监会、中国人民银行2002年第12号令）规定，境外机构投资者在中国境内证券市场投资委托理财必须经中国证监会批准。该办法所称“合格境外机构投资者”，是指符合该办法规定条件经中国证监会批准的中国境外基金管理机构、保险公司、证券公司以及其他资产管理机构。据此，若未取得“合格境外机构投资者资格”的境外机构投资者在我国境内从事证券市场投资委托理财，直接违反我国证券监管规定。这种游离于有效监控之外的证券投资委托理财活动，将给国际游资肆意投机制造机会，极易引发国内证券市场系统性风险。因此，该类投资者作为委托人的委托理财行为，已构成损害我国金融安全和金融秩序之行为，应属于合同法第五十二条第一款第四项所规定之“损害社会公共利益”范畴，委托理财合同应归于无效。 
（2）证券公司、信托投资公司等金融机构及其分支机构、其他企业法人，委托自然人进行投资理财的。就经纪类证券公司而言，其委托自然人理财之行为不仅超出了其核准的业务范围，亦构成向客户融资之行为；就综合类证券公司而言，其行为亦构成向客户融资之行为；就信托投资公司而言，其委托自然人理财行为不仅违反核准的经营范围，而且依信托制度设立之目的，其应恒处于受托人地位；就其他企业法人而言，其不委托有资质的证券公司等金融机构法人却委托风险承担能力极弱的自然人从事理财活动，明显违背交易常理，多属违规入市投机行为，会对正常的金融市场秩序造成冲击，损害公共利益。有鉴于此，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定精神，以及现行合同法第五十二条第一款第四项规定之“损害社会公共利益”无效情形，应认定合同无效。 
（3）通过委托理财行为从事洗钱活动。《金融机构反洗钱规定》（中国人民银行2003年第1号令）明确要求接受业务的金融机构及其工作人员应当依照国家金融监管规定认真履行反洗钱义务，审慎地识别可疑交易，依法协助、配合司法、行政执法机关打击洗钱活动，且不得从事不正当竞争妨碍反洗钱义务的履行。据此，违法犯罪分子利用委托理财行为从事洗钱活动，明显属于现行合同法第五十二条第一款第一项所规定之“一方以欺诈手段订立合同损害国家利益”情形，合同应认定为无效。 
2、关于受托人主体资格问题。
（1）受托人为证券公司、期货公司、证券投资咨询公司等金融机构法人之情形。2001年12月，中国证监会发布《关于规范证券公司受托投资管理业务的通知》，明确要求只有经过中国证监会批准的综合类证券公司才有从事受托投资管理业务的资格。该规定意味着，证券公司的委托理财业务开始受到监管，已从“自由业务”演变为“特许经营”。同时，根据证监会关于风险控制和内部控制的规定，禁止分支机构（营业部）从事资产管理业务，因此，证券公司等金融机构法人没有取得委托理财资质的，或者其分支机构在未经授权的情形下签订的委托理财合同，应根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条关于“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”之规定，认定合同无效。 
（2）受托人为一般企业、事业单位等非金融机构法人之情形。由于证券法、信托法、证券投资基金法仅针对金融、证券以及基金管理机构从事委托理财业务予以规制，而且相关主管部门多以特定对象确定监管范围，因此导致资产管理（投资咨询）公司、一般公司乃至事业单位等非金融机构法人的委托理财行为处于无规可寻的灰色地带，委托理财活动出现市场监管真空。为此，民商审判部门应进一步加大调研力度，同时根据审判中发现的问题及时向有关部门提出必要的司法建议。当前情况下，人民法院尚不宜轻易否定该类情形下委托理财合同的效力，而应根据具体情况具体分析。 
（3）受托人为自然人的情形。自然人之间的委托理财行为虽然范围较广且数量不少，但因其过于分散尚不致对金融市场产生不良影响，因此，只要其不违反民法通则、合同法以及国家金融法规的禁止性规定，尊重当事人意思自治即应受到尊重，其委托理财合同亦应认定有效。但若审理中查实该自然人有在同一时期内共同或分别接受社会上不特定多人委托从事受托理财业务，特别是进行集合性受托投资管理业务情形的，因该行为显然与其身份和资质不符，故应认定合同无效。 
应当强调的是，无论何种情形，在委托理财案件审理中，有证据证明当事人假借委托理财之名从事金融违法犯罪活动的，均应根据现行合同法第五十二条以及相关法律、法规之规定，认定委托理财合同无效 
 
三、关于保底条款的效力 
1.保底条款是当事人双方以意思自治的合法形式对受托行为所设定的一种激励和制约机制；尽管现行民商法律体系中尚无明确否定该保底条款效力之规定，但笔者依然倾向于认定保底条款无效，人民法院对委托人在诉讼中要求受托人依约履行保底条款的内容的请求，不应予以支持。保底条款的效力关涉其与合同其他部分效力的关系以及因保底条款阙如时如何确定受托人合理报酬等问题。 
（1）保底条款无效的理由。无论实践中委托理财构成委托代理关系抑或是信托法律关系，保底条款均无有效之理由。 
第一，保底条款有悖民商法基本原理。由于绝大多数委托理财以委托代理关系为法律构成，因此根据民法通则中代理制度和合同法中委托代理制度的相关规定，代理人只承担因自己的过错造成被代理人损失之责任，而不承担因不可归责于代理人的事由所造成的被代理人损失之责任。若肯定保底条款的效力，将颠覆委托代理之制度构成，导致法律体系违反。在一些委托理财具备信托法上之信托法律行为之情形中，依信托法理，委托理财属于自益信托，非可归责于受托人之过错而致信托财产亏损时，应由信托财产承担损失。因信托财产最终归属为受益人或委托人，故无过错的受托人不应承担赔偿责任，可见保底条款亦有违信托基本法理。 
第二，保底条款违背民法之公平原则。当事人在合同中围绕保底条款所配置的民事权利义务严重不对等，致使保底条款从根本上大多难以实际履行。承诺给付最后无法兑现的高收益率之保底条款，通常成为受托人获取资金和交易报酬的一种非法手段，并染上非法集资色彩。 
第三，保底条款违反法律禁止性规定。修订前之证券法第一百四十三条明确规定：“券商不得以任何方式对客户证券买卖收益或者赔偿证券买卖的损失作出承诺”。中国证监会2001年《通知》明确重申，受托人不得向委托人承诺收益或者分担损失。修订后的证券法第一百四十四条亦作相同规定。显然，这些规定从维护证券公司和证券市场的健康发展出发，从根本上否定了证券公司签订保底条款的法律效力。尽管在主体方面，其他非证券公司的投资机构或者自然人不宜完全适用上述法律和部门规章，但根据法律解释之“举重明轻”原则，法律对特殊主体的特别规定对于一般主体亦应具有借鉴和引导作用。 
第四，保底条款违反市场基本规律。法律仅是表明和记载竞技关系而已，并不能凌驾于市场规律之上。保底条款在法律层面上固然属于当事人意思自治范畴，似应受到司法尊重，但其在经济层面上却具有极强的信用投机色彩。在高风险的证券、期货等金融市场中，投资风险无法避免，绝对的只赢不亏的情形不可能存在，也不可能存在恒高的收益率。虚拟经济须以实体经济为基础，脱离实体经济而盲目约定一定收益率的保底条款通过所谓意思自治的法律安排将投资风险完全分配给受托人，严重违背市场经济基本规律和资本市场规则，只能诱导投资非理性地将资金投入金融市场，扭曲证券市场正常的资源配置功能并且不断放大二级市场的波动风险，严重破坏资本市场直接融资和间接融资之间所形成的合理格局。司法实践亦不断证明：保底条款非但不能从根本上改变资本市场中风险与利益共存的基本客观规律，难以真正发挥激励和制约功效，相反却助长非理性或者非法行为之产生，加大市场泡沫并引发金融风险，成为引发当事人之间诸多纷争的重要原因。 
（2）保底条款对合同效力的影响。保底条款被认定无效后，委托理财合同是否随之全部无效呢？为维护私法自治，不使当事人受欠缺无效部分之法律行为的拘束，我国合同法第五十六条中规定：“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效”。因此，解决上述问题的关键在于，保底条款无效是否构成合同的部分无效。依据民法原理，确定合同部分无效，应符合如下四个要件：其一，合同须限于一个单一的合同，而不应构成数个合同，否则即是一个分别无效的问题，而不是部分无效的问题。其二，合同内容须具可分性。即将无效部分分离出来后，仍能使一项可以想像为有效的行为继续存在，且该项行为亦不得与当事人的愿望相违背。其三，合同部分无效，不影响其他部分效力。若无效部分与有效部分并不相互独立而是存在牵连关系，确认部分内容无效将影响有效部分的效力，或者从行为的目的、交易的习惯以及根据诚实信用和公平原则，决定剩余的有效部分对于当事人已无意义或已不公平合理，则合同应被全部确认为无效。其四，合同部分无效须在除去无效的部分行为后，当事人亦将从事剩余部分行为的情况下，才应发生部分无效。据此，在订有保底条款的委托理财合同情形中，在缔约目的方面，委托人除期待委托资产本金的安全外，还期待较高的收益；受托人在合理报酬的预期之外，尚期盼更多的收益分成等。因此可以说，若没有保底条款的存在或诱惑，当事人尤其是委托人通常不会签订委托理财合同；在保底条款被确认无效后，委托人的缔约目的几乎丧失，实践中委托人愿意继续履约之情形相当罕见。因此，若使其继续履行合同的其他部分，不仅违背委托人的缔约目的，而且几无履约意义。有鉴于此，我们认为，保底条款应属委托理财合同之目的条款或核心条款，不能成为相对独立的合同无效部分，故保底条款无效应导致委托理财合同整体无效。 
（3）保底条款阙如场合的受托人报酬：司法实践表明，受托人报酬条款通常蕴涵在保底条款中，保底条款被认定无效亦常常导致受托人报酬条款阙如或者约定不明。笔者认为，若受托人主张委托人给付报酬或者请求分享盈利而双方对此无法达成合意的，人民法院可以根据合同解释之规则，在不超过收益部分10％的范围内，依诚实信用原则予以解释补充，对受托人的合理要求予以支持。 
 
四、关于委托理财损失的责任承担 
（二）委托理财损失的责任承担 
1.委托资产的损失范围和计算 
笔者认为，委托资产的损失范围应当以实际损失为限，不包括可得利益损失，并应以下列方式计算委托资产的实际损失：委托资产损失＝（委托人实际交付的委托资产＋证券或期货的当日市值）－（委托资产的控制权实际转移至委托人的委托资产＋证券或期货的当日市值）。在委托理财合同有效的场合，当事人对委托资产损失的计算另有约定的，若该约定不违反公平原则，应从其约定。 
2.委托资产本金损失的处理 
（1）合同有效之场合。委托理财合同有效之场合，大体包括受托人是有资质的证券公司等金融机构法人以及自然人两种情形。现行合同法第四百零六条关于“有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以请求赔偿损失”、中国证监会2001年《通知》关于“委托人必须承担委托投资的投资损失”之规定，可以作为认定双方民事法律责任的依据或者参考。 
在委托理财合同期满、双方终止或者协议解除合同时，若委托资产处于亏损状态，原则上受托人应在扣除依约取得的合理报酬后，将余额部分（包括货币资金和其他金融性资产）全部返还给委托人。若受托人对损失存在过错，则应酌情减少其报酬。 
对于委托资金之损失，应根据当事人是否有过错、过错大小、过错与损失的因果关系等确定其各自责任。依委托代理制度一般法理，委托理财投资损失应由委托人自行承担；但受托人在受托管理资产过程中存在违约行为、侵权行为或者未尽谨慎注意义务等而存在过错，且与受托资产实际损失之间存在相当因果关系的，受托人应对该损失承担赔偿责任。 
（2）合同无效之场合。因委托理财交易通过电子系统进行，交易对方并不特定，故委托理财合同无效的处理方式与普通合同无效之处理方式不同，不宜机械地套用合同法所规定的恢复原状等处理方式，不能因委托理财合同无效而否定证券、期货交易行为及结果。在委托理财合同因委托人或受托人无资质、订有保底条款、以及属于法律、行政法规规定的无效情形而无效等场合，受托人应将委托资产本金返还于委托人，并支付中国人民银行同期定期存款利息。 
（3）有效与无效之比较。至此，关于委托理财本金处理方面自然会生发出一个疑问：对委托人资产的保护，合同有效反而不如合同无效？笔者认为，这种处理结果通常只是一种表象，而实质上的权利配置和责任分担是公平的，而且有利于从司法角度推进委托理财市场行为的规范化。首先，就法律预期而言，在委托理财合同有效的情形下，双方当事人皆是遵循资本市场一般规律和规范的行为规则从事委托理财活动，并相互持有一个合理的法律预期，该双方基于法律规定和意思自治所出的法律安排及本金和收益请求权，在签订有效的委托理财合同时，即是已被考虑在内的可预期的权利，而且是确定的并依法受到保护的；若受托人理财技巧高超，则委托人将获得更大的收益。而无效的委托理财合同的法律预期是不确定的，因合同无效的损害赔偿请求权并非是一种期待利益。其次，就实际偿付能力而言，无资质的一般的咨询公司乃至事业单位等非金融机构法人的资力不如有资质的证券公司、投资咨询公司那么可靠，而是处于给付能力或缺不安且极其有限的状态，即便人民法院判令保护委托人的本金和利息，其执行结果也取决于受托人的清偿能力，实践中也常常因为受托人人去楼空或几近破产而执行无果。因此，从最终获得实际收益的角度看，依照有效的规则所从事委托理财活动对委托人最为有利。再次，就过错和责任分配而言，在合同无效场合，让受托人承担较大的过错和责任也许不甚公平，但应当看到，委托理财合同无效的原因通常在于受托人无资质和保底条款的存在。无委托理财资质的法人是严禁从事受托理财业务的，受托人无疑应承担较大的过错和责任。同样，若没有保底条款的引诱，委托人通常是不会将委托资金交给受托人理财的，所以使受托人承担较大的民事责任既在情理之中，也是防止订立保底条款的重要措施。最后，就规范导向而言，通过在无效合同中使受托人承担较重的责任，可使无资质的受托人对委托理财活动望而却步，可使有资质的受托人尽量避免订立保底条款，亦可使委托人慎之又慎地权衡订立无效委托理财合同以及未来的实际结果。一言以蔽之，通过这种规则配置，可以使委托理财活动更加规范化。 
3.保底收益部分的处理 
关于委托理财合同被确认无效后，如何处理因委托理财合同而获得之收益问题，有观点认为，委托人因无效合同所获得之利益，应充抵受托人或者监管人的赔偿金额；充抵后剩余之收益部分，人民法院应将其与受托人因无效合同所获得之收益一并予以收缴。鉴于收缴之规定乃计划经济条件下产物，有失公平，亦容易因利益驱动而导致权力滥用，所以，笔者倾向于认为：在合同无效的场合，因委托理财所得之收益应先冲抵受托人或监管人应当返还或赔偿的资金数额，再扣除受托人从事理财业务所需支付之必要管理费等费用后，余额归委托人所有。 
此外，即使合同双方当事人已经按照保底收益条款约定的分配比例各自获取了部分收益，双方所获取的收益亦应计算在委托理财收益总额之中。