和芳律师亲办案例
用民法上的“契约精神”为子女探望权的行使加一把保护锁
来源:和芳律师
发布时间:2020-04-26
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离婚之后,不直接抚养子女的一方有支付抚养费的义务,如果不按时支付对方可以向法院起诉要求履行离婚协议或者直接就法院的判决书调解书向法院申请强制执行,相对应的不直接抚养子女的一方也有探视子女的权利,双方可以在离婚协议书或者法院的判决书、调解书中进行约定。但在实践中,往往抚养费约定的很清楚,关于探望权只有一句话“男方/女方有探望子女的权利”,时间地点次数均为约定明确,致使本就难以实现的权利更是难上加难。

一、探望权行使种种阻碍。

笔者接触到的离婚难中,大部分的父母还是能意识到父母双方的关爱对子女成长的重要性,所以即使双方离婚,也能很好的协助对方履行探望权,不为别的,只为孩子。但是也不排除个别自私狭隘的父母或者爷爷奶奶姥姥姥爷,因一己之私,将孩子看成自己的私有物品一般,不但不协助不直接抚养子女的一方探视子女,反而为了阻挠对方探望孩子无所不用其极,最终不但伤害了不直接抚养子女的父亲或母亲,更是严重伤害了孩子的身心健康。

二、现行法律关于探望权的规定。

1、《中华人民共和国婚姻法》第三十八条:“离婚后,不直接抚养子女的父或母,有探望子女的权利,另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议;协议不成时,由人院判决。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的权利;中止的事由消失后,应当恢复探望的权利。”

2、《关于适用〈 中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(一)》第25条:“当事人在履行生效判决、裁定或者调解书的过程中,请求中止行使探望权的,人民法院在征询双方当事人意见后,认为需要中止行使探望权的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。

二、形式探望权的传统方法,强制执行。

    笔者认为申请强制执行在子女探望权的行使上绝非良策,因子女探望权具有人身属性、并且具有持续性、重复性,需要在未来的几年甚至十几年一直的长期的持续的的行使,而不是一次就结束。申请强制执行如果执行法官通过调解的工作让对方认识到了自己的错误能够主动改正最好。现实告诉我们,大多时候这只是我们的美好幻想,会阻挠对方行使探望权往往只是极少数,这部分人孩子父母及家人的关系往往已经恶化到了极点,且顽固不化,调解工作做通的可能性极低,若对对方采取强制措施,诸如拘留罚款,后果只能使孩子父母的关系更加恶化,只起到惩罚阻挠一方的目的,达不到探望孩子的目的,反而还会刺激的直接抚养孩子的一方在阻挠对方探望孩子的行为上更加变本加厉,甚至给孩子灌输仇恨思想,影响孩子的身心健康,轻则使孩子少言寡语、郁郁寡欢,重则造成孩子童年创伤、人格障碍。这只是其一。其二在很多基层法院中,对于申请强制执行探望权的执行案件法院往往都不受理,给的答复是被行使的对象是孩子,法院不可能帮着一方跟另一方抢孩子。其实也可以理解,即使法院能够受理,也能够顺利的帮助不直接抚养子女的一探望孩子,但是不直接抚养子女的一方不可能每星期每月都去申请强制执行,这根本不现实。

三、笔者在探望权行使方面的几点思考。

    每当到看到痛苦无比的母亲,笔者都在思索,如何更好地保障子女探望权的行驶,经研究大量的案例,笔者发现,可以用民法上的“契约精神”为子女探望权的形式加一把保护锁,把契约精神植入孩子父母双方的内心,让他们更好的自觉履行。

“契约精神”是西方文明社会的主流精神,“契约”词源于拉丁文,在拉丁文中的原义为交易,其本质是一种契约自由的理念,所谓契约精神是指存在于商品经济社会,而由此派生的契约关系与内在的原则,是一种自由、平等、守信的精神。即从广义上来说契约精神就是自由的精神,就是平等的精神,这也是整个司法的精神;从狭义上上就是相互妥协、满足对方要求进而满足自我要求的精神。说白了有点类似合同法上的违约责任,我们可以尝试着将合同法上的违约责任引入婚姻法,让其合乎法律的规定进而受到法律的保护。因为法律规定涉及婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议,不适用违约金的约定,所以如果我们直接就探望权向法院提起诉讼,协助我方当事人行使探望权并对要求对方支付违约金,法院可定以违法法律规定为由不予支持。那么在实践中如何做才能受到法律的保护呢?

第一、双方在签订离婚协议书活着调解协议书时,可以约定探望孩子的具体时间地点次数 ,如果对方不协助,违约一次须支付对方违约金10000元(举例)。这种情况下, 对对方心理上是一种震慑,既然双方已经约定,并且单次的违约金很高,根据人性的趋利避害性,很少人会冒着一次支付违约金10000元的风险去阻挠对方形式探望权。若万一对方还是不履行,可以就离婚协议书起诉,要求对方协助履行探望权,并支付违约金,这种情况下,法院一般会认为双方约定优先,支持的当事人的诉请,通过这种方式,让对方承担金钱之债,金钱之债执行起来方便,而且根据探望权重复性持续性,违约的后果对方承担不起。促使对方自觉以“契约精神”约束自己。

第二、当然现实生活中,还有很大一部分是即协议不成,又调解不成的,这种情况下,法院肯定会强行做出判决,判决书中关于子女探望权的表述往往很简洁。这种情况下,失去子女抚养权的一方如果预估对方可能会阻挠该方行使探望权,可是在判决书中下来之后的适当时机,一般3到5天为宜,主动找对方协商,签订补充协议的,以主动点给付子女抚养费为锲机,告诉对方,双方可以就子女抚养费的给付时间方式约定更清楚一点,顺便提一下探望权,并且在补充协议中用一个兜底条款,约定如有一方违反补充协议,需支付对方违约金多少元。这种情况下,一则对方自己刚刚赢了官司,心理上比较放松,认为自己取得了子女的抚养权,而这方输了官司,是主动示好示若,另一方面对方也认为这样即便于子女抚养费的给付,保证对方利益的实现,至于探望权,很多种情况下对方都会认为强势的认为无所谓,即使签订了这方也不能把对方怎么样,既然补充协议对自己很有利,何乐而不为,很容易就签订了。而一旦后来对方因不履行协议而利益受损失,协议早已生效,为了避免更大的损失,对方只能是继续履行。

当然,人生在世,每个人都有美好的愿望,希望家庭和睦安宁,子女可爱成才,老人健康长寿,社会安定和谐,这与“契约精神”精神的最高境界不谋而合,我们家事律师律师也是以化解家庭矛盾,让家庭和睦安宁为最高信仰。但一个家庭真的到了非散不可的地方,我们也希望能够通过我们的努力,让对每一个家庭成员的伤害降低到最小,尤其是孩子,我们希望通过契约和调解,做到家虽散和尤在,起于纷争止于无讼。

附:

1、南阳市宛城区人民法院 一审 (2010)宛民初字第2215号

2、乐清市人民法院 一审 (2016)浙0382民初6509号

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