法庭审理中量刑程序单独进行以来，刑事辩护形式大多已由无罪辩护、罪轻辩护等方式向量刑辩护转移。在对指控的犯罪事实和罪名没有异议情况下，律师之主要职责即在于量刑辩护。两年多的实践反映出律师参与量刑程序还存在诸多问题。以下结合一起故意杀人案，谈一下个人对量刑辩护尤其死刑案件量刑辩护的一点心得。

案情：张某某与被害人之妻李某关系密切，2010年10月19日，张某某因故将李某某打伤后，被害人对张某某和妻子李某某间的关系有所察觉，但张某某与李某某并未断绝来往。2011年9月17日下午，被害人偶遇张某某又跟从李某某后，将张某某所驾驶汽车玻璃砸碎。张某某要求被害人赔偿遭拒，当晚19时许张某某携带单刃尖刀一把到被害人家，不顾李某某和仝某某的劝阻，连续捅刺被害人，并致拦阻他的李某某捅伤。在被害人逃离家门躺坐于楼道上时，张某某仍持刀朝被害人胸部猛捅。后张某某拨打110报警并在楼下等候公安人员。被害人被送至医院经抢救无效死亡，经鉴定，被害人系被刺破内脏大出血死亡，李某某构成重伤。

争议焦点：张某某是否应当判处死刑立即执行

律师观点：

作为张某某死刑复核程序的辩护人，鉴于一审、二审法院均判决张某某犯故意杀人并判处死刑，故辩护思路围绕对张某某判处死刑立即执行是否恰当展开、分析，突出法定情节、提供、论证酌定情节，抓住重点进行辩护。

一、张某某主动自首，应予从轻处罚

张某某的行为构成自首，但一、二审判决均未予从轻处罚，理由是认定张某某是在致被害人死亡后，明知他人已经打电话报警，自己无法逃脱情况下才打电话报警，投案具有被动性。辩护人提出从张某某报警的时间、地点、周围环境等特点分析，其既不知道他人已报警，更不知道楼下有若干围观群众、自己无法逃脱。其打电话报警具有主动性、及时性，供述内容具有准确性、稳定性的特征。其投案行为表明其人身危险性已明显降低，具有从轻处罚的条件。

二、本案属民间纠纷引发，被害人具有一定过错

    最初两家关系较好，2010年10月19日，张某某将李某某打伤，双方产生纠纷，张某某赔偿李某某并书写道歉书，却受到被害人的羞辱，并将赔偿款当面烧毁。由此，两家产生矛盾。本案直接起因是2011年9月17日被害人用砖头将张某某的汽车玻璃全部砸烂，张某某找被害人赔偿却遭拒绝。张某某非常气愤，之前自己打伤李某某时既赔情，又赔钱，还受侮辱；而今被害人砸坏自己的汽车，却拒绝处理。于是张某某产生了找被害人理论的想法，持刀赶至被害人家中，最终导致本案发生。

由以上分析看出，本案应属由民事侵权这一民间纠纷引发，且被害人具有一定过错，对双方矛盾激化负有责任，人民法院应适当考虑减轻张某某的刑事责任。

三、被告人张某某不是预谋杀人

    一、二审法院均认定张某某故意杀人是有预谋的。本律师认为，现有证据无法证实在去被害人家前，张某某就有杀人的想法。

在最初取刀子时张某某仅是考虑被害人家中理论，担心自己吃亏才拿上刀子壮胆，此时其并没有杀人的故意。这一点从两人开始时（张某某在楼下）通过楼道对讲机对骂内容、被害人开门后张某某首先质问被害人的事实可以证实；在被害人开门后，面对张某某的质问，被害人称张某某的汽车被砸烂属“活该”。面对被害人强硬态度及蔑视，张某某的自尊心受到极大创伤，情急之下才产生杀人动机，对被害人实施杀害。张某某是在被害人粗暴态度与语言刺激下持刀捅人。由以上分析看出，张某某实施故意杀人并非经过预谋，而是情急之下实施的杀人行为。

     四、张某某平时表现良好

张某某所在单位滨州某某公司反映，张某某在单位中表现良好，遵章守纪，工作负责，历年工作考评中均为优秀或者合格，多次获得单位的奖励，为滨州某某公司的发展做出了一定的贡献。张某某多张获奖证书可以证实上述事实。

在平时生活中，张某某乐善好施，打抱不平，参加过献血活动，见到违法犯罪现象，积极制止，并多次打电话报警，阻止了违法、犯罪行为的发生或者继续。张某某的无偿献血证、博兴县公安局的多份证明可以证实上述事实。

    张某某父母系博兴县某某村的村民。张某某自参加工作至本案案发前，经常回本村看望、照顾父母，对父母十分孝顺。两位老人主要依靠张某某赡养。另外，张某某对本村其他村民也经常进行帮助，在村内尊老爱幼，还热心本村公益事业，在村内筑路等活动中均有捐赠。博兴县某某村村委会的证明、该村村民的请愿书可以证实上述事实。

    五、张某某亲属积极赔偿损失

案件在二审期间，张某某亲属已交给山东省高级人民法院赔偿款20万元，希望以此代张某某承担部分法律责任，减轻犯罪行为对被害人家人造成的痛苦，力图取得被害人家属一定的宽恕。但因被害方拒绝接受，坚决要求判处张某某死刑立即执行，一、二审法院迫于压力而对张某某判处死刑立即执行。法院不顾张某某的真诚悔罪、积极赔偿之表现，迫于压力而对张某某适用死刑立即执行，在法律上是没有任何根据的，是有悖于慎用死刑的政策精神的。

律师辩护札记：

本律师是在本案死刑复核阶段接受委托参与诉讼活动的。通过查阅案卷，辩护律师对案件罪名没有异议，对案件起因、杀人性质是否是预谋等事实提出异议，尤其对认定张某某自首背景及不予从宽处理提出意见，关键点在于是否应当对张某某判处死刑立即执行。死刑案件辩护是对律师整体业务素质的考量，律师的视野不仅及于案内的诸多事实，还应触及到案外的相关事实。当然，案内事实尤为重要。令人遗憾的是，本案在一审、二审期间原辩护律师对案件起因、预谋与否、自首处理问题未予充分重视并加以论证，对张某某以往表现及案后表现也未调查取证，更未作深入分析，致本案错失了最佳辩护时机，致使死刑复核期间的辩护成为“迟到的辩护”。最终，最高人民法院对本案裁定核准了死刑。

办理此案，本律师感触良多：对死刑案件的辩护，律师不应当因对罪名没有异议而放弃作有效的量刑辩护。死刑案件的辩护，事关人命，万万马虎不得。辩护律师必须意识到自己责任重大，工作中应兢兢业业，恪尽职责，不放过一丝一毫对被告人有利的情节，最大限度地、用尽一切救济途径挽救被告人的生命。辩护律师应当首先认真研究案卷中已有的每一个量刑证据，作充分的分析、论证；然后借助被告人或者被告人亲友，获取证据线索，广泛收集新的量刑证据，向法庭提出充足的从轻、减轻处罚的量刑情节，以对抗公诉机关的指控或削弱其指控的强度，帮助被告人获得生机。

     本律师近几年办理了七起死刑案件，有三起是故意杀人案件，二起故意伤害致死案，一起绑架杀人案，一起抢劫杀人案。七起死刑案件中，只有本案最高人民法院核准死刑立即执行，其余案件或死缓或无期，应该说辩护比较成功。在办理死刑案件的成功实践中，对于量刑辩护在死刑案辩护中的重要地位和作用，我深有体会。

辩护律师必须准确把握和适用我国的死刑政策。首先，应研究被告人是否存在不适用死刑的情形。其次，应分析被告人是否属于罪行极其严重的犯罪分子，是否属于必须立即执行。再次，分析案件的法定、酌情量刑情节，包括最前情节、罪中情节和罪后情节。

    一 、法定从宽情节辩

    (一)不适用死刑的情节

对于未成年人、怀孕的妇女、精神病人均不适用死刑。其中，未成年人、怀孕的妇女、精神病人不适用死刑是出于人道主义考虑。中止犯、预备犯、未遂犯、被教唆人没有犯被教唆之罪的教唆犯因欠缺“罪行极其严重”标准中的严重危害结果而不应适用死刑。这些情节因欠缺死刑适用要件而不能适用死刑。

(二)对判处死刑有影响的量刑情节

  除上述依刑法理论绝对不适用死刑的情节外，法定从宽情节还有：尚未完全丧失辨认或控制自己行为能力的精神病人、又聋又哑的人、自首又有重大立功、从犯、自首、立功、盲人。

    二 、酌定从宽情节辩

 与法定从宽情节比较，酌定量刑情节对死刑案件量刑的影响更具有普通性，一些酌定从轻处罚的情节，对限制死刑适用作用很大，值得刑辩律师重视，下面分别作以列举：

     （一）案件性质辩

     故意伤害、故意杀人案件从性质上一般可分为两类：一是严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的案件，如极端仇视国家和社会，以不特定人为行凶对象的；二是因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾以及因劳动纠纷、管理失当等原因引发的刑事案件。前一类案件社会危害性大、被告人的人身危险性大，被告人常常面临重刑乃至死刑，即使有自首、立功等法定从宽情节，减轻的幅度也会从严掌握；后一类案件社会危害性较小、被告人的人生危险性较小，被害人在起因上存在过错，一旦存在上述酌定从轻情节，一般不会判处死刑，如果同时存在自首、立功等法定从宽情节，量刑上从宽的幅度会更大。本案中，辩护律师通过本案属性的分析，论证本案应属民间纠纷引发的故意杀人案件，被害人具有特定性，有别于严重危害社会治安、严重影响人民群众安全感的杀人案件。

（二）起因、动机辩

犯罪动机卑劣与否对死刑裁量的影响巨大。犯罪动机反映出行为人主观恶性与人身危险性的大小，会对刑罚裁量产生影响。死刑的适用以“罪行极其严重”为标准，而主观恶性是否特别恶劣、人身危险性是否极大是判断是否属于“罪行极其严重”的重要考量因素，那么，集中反映行为人主观恶性与人身危险性的犯罪动机当然也就成为具体决定是否适用死刑时需要直面考量的因素。卑劣的犯罪动机往往成为犯罪人受到千夫所指的重要原因，而且也是审判机关最终决定对其适用死刑立即执行的主要考量因素之一。本案中，辩护律师通过被告人与被害人关系的分析，力图论证其杀人动机并非“极其卑劣”。

（三）过错责任辩

被害人的过错是责任分担的量刑依据。 1999年 10月 27日最高人民法院在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》指出，“对被害人一方有明显过错或对于矛盾激化负直接责任，或者被告人有法定从轻处罚情节的，一般不应判处死刑立即执行。”本案中，辩护律师通过对案件性质及案发原因的分析，论证了被害人对案件的发生具有一定的过错，以说明不应对被告人判处死刑立即执行。

（四）激情犯罪辩

事先无预谋，临时起意的激情伤害、杀人案，虽然造成了较为严重的后果，但因为系临时起意的激情杀人、伤害，犯罪动机不是特别卑劣，因缺乏预谋，手段一般也不会特别残忍，实践当中多见因琐事持刀捅刺被害人胸腹部一刀致人死亡，一般不会造成多人死亡的严重后果，这样的犯罪，亦难达到“罪行极其严重”，从而不应适用死刑。本案中，辩护律师通过杀人故意形成时间的分析，得出本案系情急之下杀人，而非预谋杀人。

（五）人道主义辩

同情弱者、支持弱者，这是人性的表现。依据我国刑法规定，未成年人、怀孕的妇女、精神病人不适用死刑，75周岁的人一般不适用死刑，这是基于人道主义考虑。出于同样考虑，对下列情形的被告人，辩护律师可以从人道主义角度出发，提出不适用死刑的辩护意见，建议不适用死刑：（一）被告人犯罪时刚满18周岁或者年龄超过70周岁的；（二）被告人正处于哺乳期的；（三）被告人有未成年子女或父母年老，无其他人抚养、赡养的；（四）被告人系农村独生子女的。（五）被告人具有一定精神障碍或者智力存在问题。

（六）平时表现辩

重视罪前情节对量刑的影响。刑法理论和罪犯改造实践反复证明，犯罪人是初犯、偶犯还是累犯、惯犯，其平时是遵纪守法还是违法乱纪，是立功受奖还是屡屡违纪、违法等等，会在相当程度上反映犯罪人人身危险性和改恶从善可能性的大小，故而应在裁量刑罚时加以考虑。对于累犯、惯犯、一贯违法乱纪、屡教不改的犯罪人，由于其人身危险性相对较大，改造可能性较小，就可能成为强化死刑适用的理由；对于初犯、偶犯、一贯遵纪守法、曾经立功受奖的犯罪人，由于其人身危险性相对较小，改造可能性较大，在量刑上可以适度从宽，且应谨慎适用死刑。

在本案中，辩护律师通过向被告人所在单位、出生地、公安机关进行走访调查，提出了被告人以往表现良好的事实，以便说明被告人人身危险性小，不符合判处死刑立即执行的条件。

（七）公益需求辩

刑罚的价值在于预防犯罪，当其与更加重大的价值发生冲突时，刑罚价值的追求应当做出一定妥协。比如有的被告人有重大发明、创造的；或者保存被告人对破获其他重大案件有重要作用，等等。被告人具有以上情形之一的，辩护律师可以基于社会、国家利益或第三人利益，提出从轻处罚的辩护意见。

（八）主观恶性辩

被告人犯罪后救助被害人、阻止犯罪结果进一步扩大等积极表现，或者案发后具有如实交代罪行，不仅在客观上能够减轻犯罪所造成的的危害后果，而且有利于国家对案件侦破与处理，亦反映了被告人主观恶性的降低。实践当中，这种情况常与自首相并存，进一步说明了被告人的犯罪目的和主观恶性都达不到极其严重的标准，不应适用死刑。又如对于间接故意杀人和故意伤害定性的案件，因为被告人不积极追求被害人死亡结果的发生，被告人的主观恶性比直接故意杀人的主观恶性要小，因此达不到“罪行极其严重”的标准，辩护律师应建议法庭不判处死刑。

（九）刑罚比较辩

同样的罪行，应当受到同样的刑罚。但司法实践中，不同的地区、不同的法院在适用刑罚时，往往存在巨大的差异。因此，除了法官要主动均衡刑罚外，辩护律师应充分利用所掌握的信息，对基本相同的案件作出适用刑罚的比较，提出量刑的具体建议。对基本相同的案件的刑罚适用之所以可以用比较法进行辩护，一个重要根据，即最高人民法院推行的案例指导制度。最高人民法院编辑出版的《刑事审判参考》“发刊词”明确提出，“通过主要由最高人民法院审理的典型案例，加强对全国法院刑事审判工作的指导”。辩护律师应注意收集各级法院公布的与本案案情基本相同但未判处死刑的生效判决，并据此提出不适用死刑立即执行的辩护意见。尤其应重点参考《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》、《人民法院案例选》以及其他公开出版物刊出的案件。

（十）人格形成责任辩

犯罪学基本原理告诉我们，犯罪的产生原因是多方面的，既有被告人自身的原因，也有社会、家庭的原因。社会、家庭与个人共同参与了犯罪人的人格形成过程，甚至有时候社会、家庭的责任在其中起着更大一些的作用。依据人格刑法学理论，某些案件中被告人的人格形成责任与犯罪行为的发生有特别的联系。因此，在某些案件中，应注意到了被告人的人格形成责任对量刑的影响，成为刑辩律师辩护的一个重要理由。例如，被告人自幼被父母遗弃，其幼小的心灵饱受创伤，得不到家庭和社会的关爱。在此情况下，他与社会上一些行为不轨的青少年一起，最终参与犯罪。这样的被告人，他的生活经历就足以证明被告人的人格形成责任。如果辩护律师针对个案进行必要的挖掘，适时提出人格形成责任，从被告人成长的曲折经历，把国家和社会应当承担的责任区分开来，不能让被告人承担国家和社会的过失责任，进而达到从轻处罚的效果，实现不判处死刑的目的。

（十一）责任分散辩

有的绑架、抢劫、杀人案件中，虽然出现了一人死亡的结果，但系多人共同实施犯罪，且各参与者所起的作用又很难划分主次的情况下，人民法院往往对作用相当者都处以极刑，这是绝对错误的。实际上，“作用很难划分”，恰恰说明“责任相对分散”。既然“作用相对分散”，判处多个死刑就缺乏正当性，辩护律师应予据理力争。

以上总结，借鉴了部分律师同行的经验，在此一并表示感谢。