工程总承包发承包双方应当重视风险分担约定（建纬观点）

在国家法律、行政法规对于工程总承包模式下各方风险、责任缺乏明文规定的情况下，项目履约过程中风险分担的约定往往关系着项目实施成败，因此也成为了发承包双方合同签约谈判若干项中的兵家必争之地。住建部和发改委联合发布的《房屋建筑和市政基础设施项目工程总承包管理办法》（下称“办法”）已于2020年3月1日实施，我们结合文件的指导思路和司法实践中的典型案例，对我国当前工程总承包合同中如何更为合理地分担风险提供分析。

在现行实施的《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）行业惯例的基础上，《管理办法》第十五条对工程总承包项目合理分担风险（尤其是建设单位承担的风险）进行了明确规定。

《管理办法》

《建设项目工程总承包合同示范文本（试行）》（GF-2011-0216）

（一）主要工程材料、设备、人工价格与招标时基期价相比，波动幅度超过合同约定幅度的部分

13.7  合同价格调整

合同价格调整包括以下情况：

……（2） 合同执行过程中，工程造价管理部门公布的价格调整，涉及承包人投入成本增减的；

（二）因国家法律法规政策变化引起的合同价格的变化

13.7  合同价格调整

合同价格调整包括以下情况：

（1） 合同签订后，因法律、国家政策和需遵守的行业规定发生变化，影响到合同价格增减的；

（三）不可预见的地质条件造成的工程费用和工期的变化

5.2.1  发包人的义务

……（2） 提供现场障碍资料。除专用条款另有约定外，发包人应按合同约定和适用法律规定，在设计开始前，提供与设计、施工有关的地上、地下已有的建筑物、构筑物等现场障碍资料，并对其真实性、准确性、齐全性和及时性负责。因提供的资料不真实、不准确、不齐全、不及时，造承包人的设计停工、返工和修改的，发包人应按承包人额外增加的设计工作量赔偿其损失。造成工程关键路径延误的，竣工日期相应顺延。提供项目障碍资料的类别、内容、份数和时间安排，在专用条款中约定。

（四）因建设单位原因产生的工程费用和工期的变化；

13.7  合同价格调整

合同价格调整包括以下情况：

……（4）发包人根据13.3款至13.5款变更程序中批准的变更估算的增减；

（五）不可抗力造成的工程费用和工期的变化。

17.2  不可抗力的后果

因不可抗力事件导致的损失、损害、伤害所发生的费用及延误的竣工日期，按如下约定处理：

（1）永久性工程和工程物资等的损失、损害，由发包人承担；

工程总承包合同文件中约定由建设单位承担相应责任和风险的，如建设单位未履行或未全面履行相关义务，则需承担该风险带来的不利后果。

【关联案例】xx市中级人民法院（2017）甘06民初xx号【xx设计咨询有限责任公司与xx工程局有限公司建设工程施工合同纠纷】

【案情简述】2015年6月8日，原告xx设计咨询有限责任公司与被告xx工程局有限公司签订了《xx9兆瓦光伏发电项目EPC总承包工程EPC总承包合同》。合同约定：xx设计咨询有限责任公司为发包人，xx工程局为总承包人，总承包人负责项目有关的所有勘察、设计、采购、施工和试运行工作；为确保项目完成，在合同条款中，对工程进度明确约定被告承包施工的项目并网发电时间为2015年9月30日。在合同附件四《项目手续清单》规定项目前期手续（项目规划选址意见、项目用地预审意见、电网接入设计方案及审查意见、环境影响评价批复、安全预评价报告、水土保持方案、无军事、文物证明、项目可研）由发包人办理，项目建设手续中建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证由发包人办理。

合同签订后，本项目并未能按预定时间节点完成，致使原告项目作废，原告诉称因被告的违约行为给原告造成巨大的损失，被告应按合同约定和法律规定赔偿原告损失，被告中xx工程局有限责任公司辩称，造成双方签订的承包合同无法履约的责任在于原告未按合同约定向被告提交前期项目手续进而导致其未能办理项目建设手续。

【法院认为】“在本案中，合同约定项目前期手续（项目规划选址意见、项目用地预审意见、电网接入设计方案及审查意见、环境影响评价批复、安全预评价报告、水土保持方案、无军事、文物证明、项目可研）由发包人xx设计咨询有限责任公司办理。而上述由发包人先行向被告xx工程局有限公司提供的资料等对设计、施工的开展具有实质和关键性的影响。在本案审理中，原告无证据证实其已履行了合同规定的提供前期资料，完成了合同协助义务。故被告主张先履行抗辩权成立，原告要求被告承担违约赔偿责任之请求本院不予支持，应予驳回。”

光伏发电项目中，建设单位的投资测算和利润收益预估均较大程度依赖于项目能在既定时间节点之前并网发电，否则电价调整将可能导致投资损失甚至投资目的无法实现。在前述案件中，建设单位按约承担着提供项目前期手续资料的责任和风险，在建设单位未能依法依约办理工程建设许可等前期手续资料导致项目未能如期完成建设，以至于合同目的不能实现的不利后果也自然由建设单位负担。

《办法》风险分担的规定对合同双方当事人并不具备强制性约束力，工程总承包项目发承包双方可以结合项目特点在招投标文件或合同中对风险分担做出特别约定。

虽然《办法》第十五条列举了若干通常情况下由建设单位承担的风险，但同时也强调 “具体风险分担内容由双方在合同中约定”，且《办法》在法律效力层级上属于“规范性法律文件”，按照法律规定只有违反法律、行政法规效力性强制性规定的条款或合同才会无效，由此工程总承包项目发包人将法律法规的非效力性强制性规定、规范、标准等规定的或国家合同示范文本通用条款约定的发包人的风险，通过招投标文件或合同转移给承包人承担，该约定在当事人双方之间有效，发承包双方应当受到招标文件或合同的约束。

【关联案例】（2018）渝05民初xx号重庆市xx中级人民法院【xx集团股份有限公司与xx环保产业发展有限公司建设工程施工合同纠纷】

【案情简述】原告xx集团与被告xx公司经过招投标程序签订了《建设工程施工合同》，约定被告将xx节能环保产业园一期接续产业平台建设项目（A区）总承包给原告，其中勘察费39600元、设计费2601900元、工程建安费暂定14000万元,……其中专用条款第11.1条约定：市场价格波动不得调整合同价格。后因材料价格大幅度上涨，原告xx集团认为被告将材料价格异动的风险和损失全部由施工企业承担，有违合同法公平、诚信原则，xx集团以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条的“情势变更”规定，提出撤销双方于2016年10月11日签订的《建设工程施工合同》专用条款11.1条，认为该价格上涨属于“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化”，继续履行将导致xx集团明显不公平或者不能实现合同目的。

【法院认为】本案中，双方当事人在合同专用条款11.1条约定市场价格波动不调整合同价格的含义应为价格上涨的风险由xx集团承担，价格下跌的收益由xx集团享有。在签订合同后，主要建筑材料如钢材、商品砼的价格确实存在上涨的情况，但上涨幅度并未超过历史高价，不属于双方无法预见的情况，如按照xx集团的请求，将该条款直接撤销，则所有材料价格上涨的风险均由发包方xx公司承担，也与双方在订立中标合同时由建工集团应承担相应建材价格变化的风险和收益的目的不相符合，故法院对建工集团要求撤销《建设工程施工合同》专用条款11.1条“市场价格波动是否调整合同价格的约定：不调整”的请求，不予支持。”

上述案例可见，发承包双方在合同中可以对风险分担进行约定，而法院也更注重于双方当事人的真实意思表示。

从合理分担风险、共同推进项目顺利实施的角度出发，发承包双方在进行风险分担时，可以参考以下几点建议：

《管理办法》虽不属于民事行为主体所必须遵守的强制性规定，但作为国家主管机关基于工程总承包市场健康有序发展所制定的规范性法律文件，其对风险分配的规定符合国内工程总承包市场现状，发承包双方应参考《办法》第十五条规定的风险分担原则，通过商务谈判合理分配发承包双方应当承担的风险，避免对相关风险约定不明产生争议。如工程总承包项目发承包双方已经完成招投标及签约，但未能就各项风险分担做出明确约定的，建议结合项目执行情况及客观条件的变化及时签署补充协议，对相关风险分担做出明确安排但需注意防控《招标投标法》《招标投标法实施条例》所禁止的“实质性变更”风险。

鉴于《办法》所规定的工程总承包模式不包含“勘察”阶段，建议建设单位在委托第三方完成勘察工作之后再按照相关规定进行工程总承包的发包，以供双方对于工程地质水文条件的设计、施工措施合理预见，同时承包商应当谨慎评估包含勘察阶段在内的工程总承包模式风险，避免直接适用fidic银皮书合同条件承担不可预见的物质条件风险。

招投标阶段，承包商应当重视现场踏勘，仔细核查业主提供前期基础资料和业主要求项的真实和准确性，切勿盲目依赖施工总承包模式下的“有变更、有索赔”及“低中标、勤签证、高索赔”的传统理念。

在固定总价价格模式的工程总承包项目中，承包商应当扎实并主动做好限额设计，积极通过设计优化控制造价风险和实现项目利润，如因承包商自身的设计、施工及管理等原因超出了合同约定的总价或发包人投资控制目标，将可能由承包商承担“造价”管理的风险。