在最近一段时间里，《刑法》第293条规定的“寻衅滋事”罪越来越多被适用于公民发表的言论，因言获罪，这项罪名业已成为边界可以随意延伸的“口袋罪”。

    口袋罪，指的是对某一行为是否触犯某一法条不明确，但与某一法条的相似，而直接适用该法条定罪的情况，这种情况多次出现，就将此罪戏称为口袋罪。例如79年刑法的流氓罪就被认为是一典型的口袋罪，有言道："流氓罪是个筐，什么罪都往里装。"就是这个意思。在刑事立法上，口袋罪的生成主要受以下几种情形影响：第一，某些罪名规范不足而采用兜底性条款；第二，对某种罪名之罪过形式规定不明晰；第三，对某种罪名之罪状描述不明确。如《刑法》第225条之非法经营罪和《刑法》第114条之危害公共安全罪即属于第一种情形；《刑法》第397条之玩忽职守罪则属于第二种情形；第三种情形如《刑法》第293条之寻衅滋事罪。

    寻衅滋事罪，《刑法》第293条规定指肆意挑衅，随意殴打、骚扰他人或任意损毁、占用公私财物，或者在公共场所起哄闹事，严重破坏社会秩序的行为。表现形式规定为四种：①随意殴打他人，情节恶劣的；②追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；③强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；④在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。寻衅滋事罪在犯罪客观方面表现的几种行为方式印证了其口袋特质。因为表述该罪行为之条文中的“随意”、“任意”、“严重混乱”、“情节恶劣”、“情节严重”等关涉价值判断的表述加大了规范的模糊性，使得刑法的明确性程度大打折扣。故寻衅滋事罪可视为一个“口袋罪”。

    一旦刑法罪名变成伸缩自如的“口袋罪”，可以变相用于惩罚公民的言论，“胳膊管脑袋”即已发生。寻衅滋事罪的第四项是“在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱”。在最高法院和检察院把“公共场所”扩展到网络空间之后，这一项经常被适用于公民言论。单纯从规定本身看，这一条罪名问题不大。无论是言论还是行为，如果确实“造成公共场所秩序严重混乱”，即应承担法律责任。问题在于如何界定“公共场所秩序严重混乱”，尤其是网络作为“公共场所”的秩序混乱。网络本来就是自由表达的平台，不同意见很正常，“秩序”井然反而意味着“一言堂”。就网络“公共场所”而言，几乎不可能发生刑法意义上的“秩序严重混乱”。如果网络言论粗俗、尖刻、激进，引发了大量争论乃至谩骂，是否构成“寻衅滋事”？即便认同网络“语言暴力”这一说法，也不能用肢体暴力应对语言暴力。在一般情况下，刑法只能被适用于现实世界中发生的实际暴力，而不是网络世界中的虚拟“暴力”，除非网络言论确实会引发现实中的“公共场所秩序严重混乱”。如果不满足这个条件而把网络言论界定为“寻衅滋事”，则又是在用胳膊管脑袋。

    要防止“寻衅滋事”成为口袋罪，必须严格界定“公共场所秩序严重混乱”等法律要件。只有当言论确实严重扰乱了现实公共场所的秩序，才可能构成“寻衅滋事”。而要构成“严重混乱”，言论所产生的危害必须是清楚和即刻发生的。如果所谓的“严重混乱”只是办案方的主观猜测和想象，或是对遥不可测的不确定后果的恐惧，自然也就说不上什么“严重”了。

最高法和最高检联合发布了司法解释《关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》，该解释第5条对公共场所做了列举式的规定，明确规定“在车站、码头、机场、医院、商场、公园、影剧院、展览会、运动场或者其他公共场所起哄闹事，应当根据公共场所的性质、公共活动的重要程度、公共场所的人数、起哄闹事的时间、公共场所受影响的范围与程度等因素，综合判断是否“造成公共场所秩序严重混乱”。 
    从刑法体系角度来解释，刑法上所称的“公共场所”皆是物理性空间，不包括虚拟空间。如果包括虚拟空间，就会有问题。比如《刑法》第130条规定，非法携带枪支进入公共场所或者公共交通工具，危害公共安全，就会受到刑罚。那么网络游戏就会涉嫌非法持枪罪了。如果非要说，这里的枪支是指实际的枪支，那么，既然“公共场所”可以包括虚拟空间，“枪支”为何不能包括“虚拟武器”呢？

    口袋罪，不仅背离了党中央提倡的“依法治国”与“依宪治国”原则，而且必然造成公权力的严重滥用，并极大压缩公民受宪法第35条保护的言论自由。

    扎紧权力的口袋，锁住潘多拉魔盒！