“住改商”中有利害关系业主同意的认定

“住改商”中有利害关系业主同意的认定

来源：解读最高人民法院司法解释之民事卷（上）   

专有部分（房屋）的特定用途是由规划法律确定的，其对房屋所占土地的用途分类具有决定意义，一经确定不得随意更改。换言之，该用途具有法定性。对实践中所称的“住改商”，《物权法》第七十七条表述为将住宅改变为经营性用房，是指将住宅用途的房屋改作商业用房或办公用房等经营性用房的行为。《物权法》第七十七条作为明确业主改变其专有部分住宅用途应遵守义务的条文，对处理“住改商”纠纷提供了明确的法律依据。从法理及参考立法例的角度看，区分所有权人对其专有部分的使用应当依照法定或者预先设定的特定用途而为，是得到一致肯认的通行观点，其规定方法大体有两类：一是I1接规定区分所有权人应正常且合理地（不得损害其他区分所有权人利益）利用专有部分。比如，日本《有关建筑物区分所有权等之法律》第六条和《瑞士民法典》第七百一十二条之一的规定。二是直接作出禁止性的明确规定。比如，《俄罗斯民法典》第二百八十八条和我国台湾地区“公寓大厦管理条例”第十五条。但规定改变专有部分用途需经有利害关系的区分所有权人（业主）同意，《物权法》尚属首例，按照《物权法》第七十七条的规定，“住改商”行为的合法性需要满足两个条件：遵守法律、法规以及管理规约；应当经有利害关系的业主同意。对该条文的解释重点，无疑集中在如何理解适用后一条件之上。据此，在适用该条时有三个问题需要解决：一是如果未经有利害关系的业主同意，其法律后果是什么；二是有利害关系业主的同意是需全部同意还是多数同意即可；三是如何确定有利害关系业主的范围。针对这些问题，本解释第十条、第十一条作出了相应的规定。

1．未经有利害关系业主同意进行“住改商”所应承担的民事责任。按照《物权法》第七十七条的规定，“住改商”行为不仅不得违反法律、法规以及管理规约，还应当经有利害关系的业主同意。如果未经有利害关系的业主同意，其行为仍不具备合法性。据此，《物权法》第七十七条实际上已经成为“住改商”业主对由此产生的损害后果需承担相应民事责任的法律依据。至于其所应承担的具体民事责任类型，按行为所致损害具体情形以及受损害权利的具体类型等，有利害关系的业主有权根据《物权法》、《民法通则》等法律规定，主张排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失等民事责任。据此，本解释第十条第一款作出了相应规定。

2.“住改商”中有利害关系业主的意见应否适用多数决。《物权法》施行后，在实践中有做法是按照多数决来确定有利害关系业主的意见。“住改商”中有利害关系业主的意见应否适用多数决，其实质是怎样确定“住改商”行为合法性的成就标准。就“住改商”中有利害关系业主的意见表达应否适用多数决而言，《物权法》第七十七条规定语义清晰、内涵确定，并不存在法律解释的余地和必要。从文意角度看，“应当经有利害关系的业主同意”与“应当经有利害关系的多数业主同意”，大相径庭，判然有别。业主自治是业主行使共有权及共同管理权的机制载体，是《物权法》第六章的重点规范内容之一。《物权法》第七十六条规定，有关共有和共同管理权利的重大事项由业主共同决定，其表决适用多数决原则。该条第一款以列举加兜底的方式对应由业主共同决定之重大事项的范围作出了规定，其中的第七项是一个兜底性条款。从立法技术层面看，对兜底性条款的填充性解释向来不属于法律本身要解决的问题，因为设置兜底性条款本身即已表明立法者已经穷尽了列举的可能。退而言之，在《物权法》第七十六条已经对须经业主共同决定事项作出明确规定的情况下，若另外涉及第七十六条规定事项之外且需交由业主共同决定的事项，《物权法》第六章即应作出“经业主共同决定”的指引性规定，而此种要求更应适用于不在第七十六条第一款前六项明确列举事项之内的“其他重大事项”的情形。很难想象，《物权法》第六章在规定了一个本应纳入业主自治范围之内却无法为第七十六条第一款前六项所涵盖的事项的情况下，又忘记了进行指引性的规定。事实上，如果立法者有意将有利害关系业主对“住改商”的意见表达纳入业主自治事项范围之内，完全可以将其单列一项直接规定在第七十六条第一款之中。从另一个角度看，建筑物及其附属设施的维修资金的使用事项已经为第七十六条第一款第五项所明定，但《物权法》第七十九条还是进行了“经业主共同决定”的重述。既然《物权法》对重复性规定尚且如此不惜笔墨，逞论前述情形。有理由相信，这种失误一定不会发生在创下审议次数之最的《物权法》之中。除此以外，以多数决来解决“住改商”纠纷将使得《物权法》第七十七条的立法目的难以实现。《物权法》第七十七条对业主“住改商”行为的限制倾向是十分明显的，即使符合了法律、法规以及管理规约的规定，还应当经过有利害关系的业主的同意。此种规定还传递了注重保护有利害关系业主利益的价值取向，即要求业主“住改商”应同时具备合法性、合规（约）性、合民意性。在此情况下，若以多数决作为“住改商”合法性成就的制度标尺，则可以预见，每一个成功的“住改商”背后都极有可能会以牺牲和无视少数异议业主的切身利益为代价。而这部分业主恰恰有可能就是受“住改商”困扰最深的一个群体。其结果一方面会导致其与有利害关系业主之间的冲突，另一方面也会使“住改商”行为之合法性大打折扣。因此说，以多数决来确定有利害关系业主对“住改商”的意见，将导致《物权法》第七十七条之价值取向形同虚设，严重损害《物权法》第七十七条的立法目的。基于以上考虑，本解释第十条第二款特别规定，将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，不予支持。

3．如何确定有利害关系的业主的范围。为合理划定一个便于操作的有利害关系业主的认定标准，避免条件模糊带来适用上的困难，本解释第十一条综合考虑“住改商”纠纷的实际情况，将有利害关系业主的范围原则上确定为在本栋建筑物之内。该范围基本上有效涵盖了与“住改商”行为有利害关系的业主，在审判实务中也比较容易掌握和操作。此外，实践中确实有可能出现建筑区划内本栋建筑物之外的业主也与”住改商”行为存在利害关系的情况，但这部分业主的范围难以统一划定，为防止利害关系业主范围的无限制泛化，司法解释另外规定，其应证明利害关系的存在。

　　《物权法》第七十八条第二款对业主撤销权作出了规定，但业主撤销权的行使还涉及一些具体问题需要明确。比如，业主大会、业主委员会违反法定程序作出的决定，业主能否申请撤销，以及业主撤销权的行使应否有一个时间限制等。根据《物权法》第七十六条的立法精神，本解释第十二条将《物权法》第七十八条第二款规定的“业主合法权益”解释为：不仅包括侵害业主的实体权利，也包括作出决定的程序违反法律规定。业主撤销权作为一种形成权，其行使应当受到除斥期间的限制，该条参照《合同法》有关债权人撤销权的规定，将其确定为自知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起一年之内。如此规定，既可以督促受侵害的业主及时行使权利，也有利于尽量维护业主共同生活秩序的稳定。因该除斥期间的起算点为“在知道或者应当知道业主大会或者业主委员会作出决定之日起”，所以也不会对业主合法权益保护带来不利影响。