疫情期间，用人单位可辞退不接受调岗的员工吗？

引言

此次新型冠状病毒感染的肺炎疫情影响之大、持续时间之长，对大部分企业的生产经营造成不同程度的困难。专家分析认为，疫情在短时间内对服务业、旅游业、餐饮业、酒店业、航空业及商业零售业等产业的生产经营产生了极大的影响，而在这些产业中聚集的大量员工的工作状态将无法得到较好的保障。

国家相关规定在一定程度上支持企业与劳动者协商受疫情影响的延迟复工或未返岗期间薪酬的发放问题，建议企业尽量不裁员或少裁员。《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》（人社厅发明电〔2020〕5号）第二条规定：“企业因受疫情影响导致生产经营困难的，可以通过与职工协商一致采取调整薪酬、轮岗轮休、缩短工时等方式稳定工作岗位，尽量不裁员或者少裁员。”

生产经营困难的企业在尽量不裁员或少裁员的基础上，因生产经营状况确有需要对个别员工采取调岗相应措施的，若员工不同意调岗，拒不到新岗位报到，用人单位能否以该员工旷工违纪解除劳动合同关系？答案是不一定。接下来小编带大家看两个相关案例。

案例一

2018年，沈某入职深圳某物业公司，任物业保安一职。2019年7月9日物业公司对沈某发出调动通知单，通知沈某因公司生产经营需要，经公司决定将其从A物业服务中心调至B物业服务中心，薪资保持不变，且应当于该月12日前报到，逾期3日未报到视作自动离职处理。沈某主张公司属于单方变更工作岗位，未与之协商，对此不予认可，没有去B物业服务中心工作，而是仍然回A物业服务中心上班打卡，但由于公司已将其脸谱打卡考勤删除，致使其未能考勤成功。

后公司于该月18日发出自离通报，以沈某在没有办理任何请假及离职手续的情况下，已连续旷工3天以上，根据公司人事管理制度，按自动离职处理。

沈某对公司解除劳动合同的处理决定不服，后申请劳动仲裁要求公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁委对沈某该请求未予以支持。沈某不服，向法院提起诉讼。

法院经审理后认为：

第一，双方签订的劳动合同中确有约定：“乙方（沈某）的工作内容为A物业服务区域秩序维护员，工作地点为A管理处以及甲方今后于中华人民共和国行政区域内开设的分支机构住所地。乙方同意甲方在合同约定的工作地点范围内，根据工作需要调整具体工作地点及岗位，不视为变更工作地点或调岗，乙方表示无条件接受。”据此，物业公司在合同约定的工作地点范围内根据工作需要调整具体的工作地点，不视为变更工作地点或调岗，物业公司基于实际经营和用工需要可以安排沈某的工作地点变动。

第二，双方签订的劳动合同中约定“乙方连续旷工3天（含）以上或全年累计旷工5天（含）以上的，将被视为自动离职，甲乙双方劳动关系解除，甲方不作任何补偿和赔偿。”故物业公司调整沈某的工作地点系行使用人单位的用工自主权，沈某在接到调动通知后未及时到新的工作地点报到，其行为已构成旷工，物业公司可解除双方劳动关系，无须支付经济补偿金或赔偿金。

据此，法院依法驳回了沈某关于支付赔偿金的诉讼请求。

案例二

潘某于2017年入职某国贸公司，任服务人员一职。国贸公司于2018年3月10日通知潘某自该月11日调至客房部负责文员工作且工资待遇不变。潘某认为公司未与其协商直接做出调岗决定，损害其合法权益，因此决定在该段期间到原岗位工作不到新岗位报到。国贸公司于该月17日作出员工处罚决定书辞退潘某，认为潘某不服从部门领导的工作安排无故不到客房部报到并连续脱岗五天经多次劝谕仍不改正，行为极为恶劣，严重影响公司的正常管理秩序。

潘某对公司的处理决定不服，后申请劳动仲裁要求国贸公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，仲裁委对潘某该请求不予以支持。潘某不服，向法院提起诉讼。

法院经审理后认为：

第一，国贸公司未提交证据证明其基于生产经营需要将潘某调整至客房部从事文员工作，即国贸公司未举证证明其上述调整潘某工作岗位的合理性。

第二，公司规章制度仅规定“不服从上司的工作安排和人事调动，经教育不改将视情节严重给予降职、撤职、劝退、罚款200元以上的处理”，并未规定潘某不服从部门领导的工作安排时公司有权辞退潘某。

第三，国贸公司未能未举证证明其调整潘某的工作岗位属于用人单位合法行使用工自主权的行为，故其辞退潘某的理由不合法，属于违法解除劳动合同，应当向潘某支付违法解除劳动合同的赔偿金。

据此，法院支持潘某支付赔偿金的诉讼请求。

律师分析

一、一般来说，未经协商一致的前提下，劳动合同任何一方均无权单方变更劳动合同约定的内容。但为了加强用人单位的经营管理自主权，法律规定除协商一致调整工作岗位外，在以下三种特定情况下用人单位可相应调整劳动者的工作岗位。

第一，若劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，用人单位可为其另行安排其他的工作岗位；

第二，若劳动者不能胜任所从事的工作，用人单位可以对其工作岗位作出必要的调整；

第三，若劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，可以劳动合同内容进行变更。

在调整工作岗位后仍不能胜任工作的或未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。

二、除法律明确规定可调整劳动者工作岗位外，用人单位在公平合理的范围内，也可以对劳动者行使适当的用工自主权。具体需要满足以下三个条件才能称之为公平合理。

第一，用人单位与劳动者签订的劳动合同中对用工自主权有无明确的约定。若合同明确约定了用人单位的用工自主权，用人单位应当按照合同约定行使其用工自主权，超出合同约定的仍需与劳动者进行协商。若合同未对用人单位的用工自主权有明确约定的，用人单位需举证由于生产经营需要或者因劳动者个人能力、工作态度等因素导致需要调岗，若无相应的证据则无法证明用人单位在合法行使用工自主权。

第二，调岗后劳动者的工资待遇应与原岗位基本相当，且不得过分增大劳动者的劳动成本。虽然用人单位具有一定的用工自主权，但其在未与劳动者协商一致的情况下，不得单方降低劳动者的工资福利待遇，若单方降低劳动者的工资福利待遇，不视为用人单位合法行使用工自主权。同时，若调岗对现工作岗位地理位置进行变更的，不得给劳动者照顾家庭、上下班的工作成本造成更大的负担。

第三，调岗行为的作出不得具有侮辱性和惩罚性。用人单位需举证证明对劳动者进行的单方调岗是出于其经营的正当合理需要，不是因为其他不合理原因而进行调岗，若由于其他不合理原因进行调岗的，不视为用人单位合法行使用工自主权。

若由于疫情原因导致用人单位生产经营状况发生变化确有需要进行调岗，同时满足以上几个条件的，用人单位属于合法行使用工自主权，劳动者未到新工作岗位出勤，按照用人单位规章制度确属严重违纪的，用人单位可与劳动者解除劳动合同；若用人单位不满足以上任一条件，不合理行使用工自主权，劳动者未到新工作岗位出勤，用人单位以其旷工违反企业规章制度为由主张解除双方劳动合同的，视为违法解除劳动合同关系，劳动者可要求用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金。

最后，小编提醒，疫情当下，用人单位和劳动者都是受害者，双方应当本着互谅互让的原则，共同应对当前遇到的困难，尽量通过友好协商的方式解决问题。如用人单位确因生产经营需要调整劳动者工作岗位，劳动者对用人单位调岗有异议的，应当采用协商的方式解决，而不应以消极怠工等方式进行对抗，这样既不利于自己，也不利于企业。

附：相关法律规定

《劳动合同法》

第三十五条 用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。

第四十条 有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：

(一)劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；

(二)劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；

(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。

《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》

第二十二条  用人单位调整劳动者工作岗位，同时符合以下情形的，视为用人单位合法行使用工自主权，劳动者以用人单位擅自调整其工作岗位为由要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持：

（一）调整劳动者工作岗位是用人单位生产经营的需要；

（二）调整工作岗位后劳动者的工资水平与原岗位基本相当；

（三）不具有侮辱性和惩罚性；

（四）无其他违反法律法规的情形。

用人单位调整劳动者的工作岗位且不具有上款规定的情形，劳动者超过一年未明确提出异议，后又以《劳动合同法》第三十八条第一款第（一）项规定要求解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。