2019年10月24日，两高三部共同发布了《关于适用认罪认罚从宽制度的指导意见》（以下简称“《指导意见》”），对之前困扰认罪认罚制度推进的一些争议问题做了明确。其中，《指导意见》第5条规定了认罪认罚的适用阶段和适用案件范围，明确了“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”“认罪认罚从宽制度没有适用罪名和可能判处刑罚的限定，所有刑事案件都可以适用”。显然，职务犯罪案件在办理之中也应该与认罪认罚从宽制度予以衔接。

      结合《监察法》《刑事诉讼法》及《指导意见》等相关规定，在监察机关不是侦查机关的定位之下，基于职务犯罪案件取证方式、证据情况的特殊构造，办案机关在职务犯罪案件中适用认罪认罚从宽制度的操作程序明显有别于一般刑事案件，而且存在较大的可能影响案件程序公正和实体公正的风险点，故尤有必要对该风险进行防范，并对职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的衔接作出进一步的细化和完善。

     一、职务犯罪案件与一般刑事案件在适用认罪认罚从宽制度上的差异

      监察机关对职务犯罪案件的调查当然可以启动认罪认罚，但适用的法律依据并不是《指导意见》第5条规定的“认罪认罚从宽制度贯穿刑事诉讼全过程，适用于侦查、起诉、审判各个阶段”。因为自监察体制改革后，职务犯罪案件不再是侦查而是调查，一字之差制度迥异。首先是《监察法》第三条明确规定“各级监察委员会是行使国家监察职能的专责机关”，即监察机关是实现党和国家自我监督的政治机关，不是行政机关、司法机关。其次是之后修订《刑事诉讼法》时将第一百零六条改为第一百零八条，第一项修改为“侦查是指公安机关、人民检察院对于刑事案件，依照法律进行的收集证据、查明案情的工作和有关的强制性措施”。至此，很明确，监察委的调查行为并不等同于侦查行为，不属于刑事诉讼程序。在监察委留置阶段的认罪认罚从宽建议，尚无法等同于刑事追诉案件中的认罪认罚从宽制度所适用的结果。二者并非本源一体，但监察委调查的案件移送审查起诉后，在适用认罪认罚从宽制度时却又殊途同归。

      《监察法》第三十一条和第三十二条均规定了职务犯罪案件的从宽处罚，所以，在职务犯罪案件的调查阶段也开展认罪认罚工作。结合《监察法》及《指导意见》等相关规定，职务犯罪案件的认罪认罚与一般刑事案件相比存在四个显著差异：

      （一）职务犯罪案件调查阶段从宽处罚的适用情形较为严格

      根据《监察法》第三十一、三十二条的规定，只有具备五种情形之一的，监察机关方可在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。即：（1）自动投案，真诚悔罪悔过的；（2）积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的；（3）积极退赃，减少损失的；（4）具有重大立功表现或者案件涉及国家重大利益等情形的。（5）涉案人员揭发有关被调查人职务违法犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，有助于调查其他案件的。

      《指导意见》第6条对认罪认罚从宽制度中的“认罪”的规定是指犯罪嫌疑人、被告人自愿如实供述自己的罪行，对指控的犯罪事实没有异议。两相对比，可以发现职务犯罪案件在监察调查阶段启动从宽处罚建议的标准比较严格。《指导意见》中认罪的最低限度是坦白，而《监察法》中从宽认罚的情形最低限度是自首、立功或积极退赃，且以第一项为例，被调查人不仅要自动投案、如实供述，而且悔罪悔过态度要真诚。同时，对于《指导意见》中涵盖到的其他“认罪”的情形，《监察法》当时在制定的时候未做规定，亟待出台职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的意见予以明确。建议吸收《指导意见》第6条的规定，明确被调查人犯数罪，仅如实供述其中一罪或部分罪名事实的，对如实供述的部分，监察机关可以对如实供述的部分提出从宽处罚的建议，被调查人供述其罪行，但仅对个别事实情节提出异议，或者虽然对行为性质提出辩解但表示接受监察机关认定意见的，不影响提出从宽处罚建议。

      （二）职务犯罪案件调查阶段从宽处罚的启动更为严格

      在一般刑事案件中，承办单位可自行决定是否启动认罪认罚从宽制度，但《监察法》第三十一、三十二条规定，对具备相关情形的，监察机关经领导人员集体研究，并报上一级监察机关批准，可以在移送人民检察院时提出从宽处罚的建议。该规定本意在严格把握职务犯罪案件认罪认罚从宽制度的适用、制约案件承办人及单位的权力，确保职务犯罪认罪认罚从宽制度取得公平、公正的效果。但另一方面也导致实务中监察机关在移送审查起诉时，真正启动认罪认罚建议程序的案件比例较低。也因此让部分自认为已经认罪认罚的被调查人认为监察委没有兑现承诺和政策。

      （三）职务犯罪案件调查阶段被调查人辩护权利的受限会降低被调查人对罪名和认罪后果理解的准确性及认罪认罚的自愿性

      一般刑事案件中，适用认罪认罚从宽制度的前提是充分保障其辩护权。《指导意见》第10条至第15条明确了在各个阶段、场合对辩护权的保障要求。反观职务犯罪案件的调查阶段，并未保障被采取留置措施的被调查人的辩护权。在此情况下，在最长可达6个月的留置期间，犯罪嫌疑人是否了解认罪认罚的性质和法律后果、是否自愿认罪认罚，对调查阶段的认罪认罚的自愿性、合法性具有明显影响。从立场上讲，辩护律师与被调查人是“同一阵营”的人，具有天然的立场信任，被调查人在听取了律师意见后所决定的认罪认罚，无疑对罪名及认罪后果的理解更准确、对认罪认罚更自愿、更彻底。

      （四）职务犯罪案件最终的从宽幅度受监察调查程序影响的权重较一般刑事案件偏大

      在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人即便心存侥幸在侦查阶段拒不认罪认罚，但到了审查起诉阶段，侦查机关已经形成了移送审查起诉意见书，涉嫌犯罪的事实、证据已经明确、证据基本上完全收集固定，此时，博弈的成本、收益和风险已经较为明确，相当一部分犯罪嫌疑人都会选择在审查起诉阶段做认罪认罚。《指导意见》第9条规定“办理认罪认罚案件，应当区别认罪认罚的不同诉讼阶段，对查明案件事实的价值和意义……综合考量确定从宽的限度和幅度。”在一般刑事案件中，虽然犯罪嫌疑人在侦查阶段未认罪认罚，但一般情况下检察机关包括审判机关一般较少受到其在侦查阶段不认罪认罚因素的影响，基本正常适用认罪认罚从宽制度并确定从宽的幅度，并不会导致反向从重。但在职务犯罪案件中，被调查人如果不符合《监察法》第三十一、三十二条规定、监察机关未提出从宽处罚建议，如其在审查起诉阶段才表示认罪认罚，检察机关在考虑从宽幅度的时候受到监察机关意见的影响程度较一般刑事案件也大得多。刑事诉讼强调不能要求嫌疑人自证其罪，但在职务犯罪案件中，被调查人一般还兼具党员身份，还有义务按照组织的章程和规定，将自己的有关情况如实向组织作出报告，不得有所隐瞒。《中国共产党纪律处分条例》第五十六条规定“对抗组织审查，有下列行为之一的，给予警告或者严重警告处分；情节较重的，给予撤销党内职务或者留党察看处分；情节严重的，给予开除党籍处分：（一）串供或者伪造、销毁、转移、隐匿证据的；（二）阻止他人揭发检举、提供证据材料的；（三）包庇同案人员的；（四）向组织提供虚假情况，掩盖事实的；（五）有其他对抗组织审查行为的。”因此，现在职务犯罪案件被调查人被通告存在“干扰、妨碍组织审查”或“对抗组织审查”的比例越来越高。在此情况下，尽管法律只规定了认罪认罚从宽处罚、并未规定不认罪认罚要从重处罚，但存在“对抗组织审查”的被调查人到了审查起诉阶段或审判阶段表示认罪认罚，法、检在决定从宽幅度的时候也不可避免受到监察机关对被调查人在调查阶段表现的认定而影响是否从宽及从宽处罚的幅度。

      二、职务犯罪案件适用认罪认罚的风险及防范建议

      （一）监察机关调查阶段适用认罪认罚的风险及防范 

      职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度的主旨何在？既是为了提升司法效率、体现司法关怀，也是为了有效保障被调查人合法权益,促进其改过自新进而提升反腐效果。但这些良善的目的能否得到很好的兼容，与实务操作密不可分。在具体案件的调查中，调查人员究竟是把认罪认罚从宽建议的启动当做“拉同志一把”的举措还是当做“囚徒困境”之下的条件交换，得到的效果截然不同。因此，对认罪认罚从宽建议启动程序的操作稍有不慎，不仅影响案件的程序公正，还可能影响案件的实体公正。

      1.谨防把认罪认罚从宽建议的告知和认罪教育演变成“威胁引诱”等不当乃至不合法取证

      虽然职务犯罪的调查不是侦查，但一般刑事案件的侦查如何开展认罪认罚从宽制度的做法也可供借鉴。《指导意见》第七部分规定了“侦查机关的职责”，归纳起来三个核心：应当告知犯罪嫌疑人、被告人有认罪认罚的权利、应当同步开展认罪教育但不得强迫犯罪嫌疑人认罪，不得作出具体的从宽承诺。这三个核心要求虽然在《监察法》中没有明确规定，但监察机关在对职务犯罪案件调查中也会依据党纪国法开展思想政治工作，既是让被调查人重温党员义务、重树理想信念，也是纪律、法律教育的必然要求，其中当然不可避免包括认罪认罚教育。

      我国法律并未确立“沉默权”，所以无论是一般刑事案件还是职务犯罪案件，在侦查和调查阶段都会开展认罪教育，但操作不当就会有“威胁引诱”等不当乃至非法取证之虞。犯罪人逃避打击进行、对抗侦查或调查进行自保是人的本能，侦查员或调查人员要突破案件仅靠以情动人、以理服人显然不够，更需要运用信息不对称的优势制造囚徒困境、利用讯问策略打破犯罪嫌疑人或被调查人的思想防线。其中的难点就在于在讯问策略、调查策略与威胁、引诱、欺骗的非法取证之间的界限区分。

      现在认罪认罚从宽制度法定化之后，调查人员更是可以进行认罪教育，启动认罪认罚从宽建议，进而衔接认罪认罚从宽制度。但倘若认罪教育的内容是“认罚认罚从宽，不认罪认罚从重”，这肯定就偏离了制度的主旨和要义。法律只有规定坦白可以从宽，从未规定抗拒应当从严。另外，如果调查人员声称“数额不重要、态度是关键”，结果被调查人交代的数额刚好超过量刑档次数额的话，该认罪教育是不是有引诱、欺骗之嫌？实务中，相当一部分职务犯罪案件的犯罪嫌疑人、被告人“翻供”的理由就是其被威胁、引诱、欺骗，辨称调查人员声称如果不供述就把亲人作为共同受贿等抓进来，调查人员称数额不是问题，关键是态度，只要交代了就可以放你回家、就可以判处缓刑等等。这些辩解往往令公诉人、法官极度疑惑，由此取得的供述究竟是不是非法证据，是否应当排除。

      2.调查阶段认罪教育中把握调查谋略与非法取证的三个关键

侦查、调查谋略与非法取证的界分殊为不易，需要更丰富的细节并还原到当时情境中予以判断，总体而言，本文赞同何家弘教授所说的“侦查不是非诚勿扰，审讯不是请客吃饭，不能要求实话实说，不能禁止适度欺骗”，其中谋略与违法取证的界分关键在于度的把握。这个度如何把握？本文认为要注意三点：

      （1）不应当让被调查人对认罪认罚后果产生实质认识错误

      在认罪认罚教育中，应当充分告知被调查人其所涉嫌犯罪的构成要件与法定刑，以及法定刑升格的条件。如调查人员告知被调查人承认受贿290万与承认受贿340万都是一样的，但是在这种情况下相差的50万元关乎量刑档次的划分，侦查员所利用的是被调查人对法律的不了解，而被调查人可能急于表态而违心承认其受贿340万元。一旦其被允许律师会见后进行法律咨询，明白后果，极有可能改口称自己被引诱、欺骗，申请非法证据排除，推翻自己的认罪认罚。

      另外，有的被调查人对所谓的量刑档次其实是有认知的，他知道受贿20万、300万意味着量刑档次的不同，但如果调查人员称就算是350万到了十年以上有期徒刑这一量刑档，只要认罪认罚，也可以减轻处罚适用三至十年这一量刑档次，则也导致被调查人产生了认罪认罚从宽可以减档的认识错误，而实际上《指导意见》已经非常明确，“对犯罪嫌疑人、被告人具有自首、坦白情节，同时认罪认罚的，应当在法定刑幅度内给予相对更大的从宽幅度。认罪认罚与自首、坦白不作重复评价”，也就是说认罪认罚并不是独立的量刑情节，不能突破原量刑幅度。

      （2）调查人员所允诺的“条件交换”应当具有合法性，是其自由裁量权内的“条件交换”

      调查人员为了突破案件几乎都要运用“条件交换”，“条件交换”相当于是调查阶段的“辩诉交易”。如果调查人员称态度不好就适用“四种形态”的第四种形态，态度好就适用前三种形态，这样的承诺违反了实事求是的原则，显然是调查人员无权作出的承诺。在这种情况下被调查人是否属于“真诚悔罪悔过”或者“积极配合调查工作”就存疑了。若想“条件交换”不被视为“引诱取证”，调查人所提出的条件必须是法律允许的利益，也是基于其办案职权所可以自由裁量的权力。《严格排非规定》（征求意见稿）曾对引诱、欺骗作出规定“采取以许诺法律不准许的利益等进行引诱或者指供的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除”。可以窥见最高法对非法证据中的引诱界定是“许诺法律不准许的利益”。比如说，调查人员可以运用坦白从宽、宽严相济的刑事政策承诺对被调查人从轻、从宽处理，但不可以直接、具体承诺“交代了就可以回家”“配合了就可以不处理”“配合了就可以判缓刑”等。简而言之，调查人员不得作出具体的从宽承诺。

      （3）调查人所允诺的交换条件应当兑现

      由于监察机关从宽处罚建议启动的特殊性和严格性，更要特别注意承办人个人意见与集体意见的统一、下级意见与上级意见的统一，避免随意承诺最终不能兑现而损害监察机关的权威。虽然监察机关不是司法机关，但其在调查案件中有所承诺最后却又拒不履行条件交换内容的“违约”行为，也相当于是严重违背司法伦理的行为，将极大地损害司法诚信原则，损害认罪认罚从宽制度的生命力。

     （二）审查起诉和审判阶段适用认罪认罚从宽制度的风险及防范建议

      1.对行受贿一方坚持认罪认罚而另一方坚持无罪辩解的案件，事实认定务必谨慎

      职务犯罪的一大特点就是“对合犯罪”，但贿赂犯罪中，一方涉嫌受贿而行贿一方不一定构成行贿，因为还有“谋取不正当利益”要件的制约。在职务犯罪案件的查处中，打击力度历来是重受贿轻行贿。尽管两高也发布过《关于在办理受贿大要案的同时要严肃查处严重行贿犯罪分子的通知》，但在实务中仍然存在重受贿轻行贿的倾向和做法，刑法第三百九十条第二款更是规定“行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚”。在此情况下，一方为了从轻、减轻或免除处罚而作出不客观的供述时有发生，主要是集中于行贿一方。行贿方供述要么是整体不客观，比如从未与该国家工作人员有权钱交易却承认行过贿，要么是在次数或金额上有所夸大。而实践中，为了追求所谓的效果，往往会以行贿人已经过起诉、审判的“既判力”来推进受贿方的诉讼，当然认为受贿方对该事实也构成受贿。尤其是行受贿双方往往不是由同一个检察院或法院办理的案件，此类有“既判力”的案件往往给在后审理的受贿方对全部或部分事实做无罪辩解的审查认定造成巨大的压力。在职务犯罪案件适用认罪认罚从宽制度后，原来的“坦白从宽”有了更加具体的制度保障，不排除行贿的某一方为了获得认罪认罚从宽而做出不客观的供述，从而株连到另一方的处理。

      此问题最典型体现于职务犯罪案件的行贿人出庭中。在监察体制改革之前，绝大部分职务犯罪案件的证人如果经辩护人申请而出庭，该“辩方证人”绝大部分都会当庭改变其在侦查阶段的供述。辩方的发问是步步紧逼，在指控事实摇摇欲坠的时候，很难见到公诉人凭借高超的“交叉诘问”技巧就能力挽狂澜，往往是休庭补充侦查。直接言词原则基本不起作用，在审理中查明事实真相几乎不可能。即便在庭后调查，绝大部分是将案件转交侦查部门继续侦查，而非公诉人亲自取证。此种情况下，贿赂犯罪行贿人庭审的言词及其庭后的补充侦查笔录就极不稳定。职务犯罪案件“第一季”“第二季”开庭，行贿人出庭大反转，“第一季”出庭称侦查阶段的供述不属实当庭才属实，“第二季”的出庭又称“第一季”的当庭陈述不属实，南昌大学周文斌受贿案就是典型。类似案件行贿人出庭为何大反转值得深思。甚至令公众浮想联翩：究竟是律师太坏教唆了证人翻证？还是出庭证人有不得已的难言之隐？

      虽然监察体制改革后暂未见到类似典型的案例，但不代表这个现象有明显改观。对被采取留置措施的被调查人而言，如果行受贿双方为了求取从宽处罚，其都面临两难选择，究竟是相信调查人员所说的“数额不重要态度才重要”进而违心承认，还是“拒不认罪”但要承担无罪辩解不予采纳的风险，这既是对人性的考验，也是对司法官证据采信能力、裁判能力的考验、还是对制度、对法律的考验。

      2.对行受贿一方坚持无罪辩解的案件，为防范错案的两点建议

      （1）行受贿双方中任一方的先行判决即便生效，相关事实不得在另一方的案件中被视为“免证事实”，对于另一方的犯罪事实仍然应当查明

已生效的判决确认的事实属于免证事实，但存在对合关系以及利害关系的行受贿双方的案件中，对合案件的已决文书不能视为“免证事实”直接用于指控“本案”的嫌疑人犯罪，而应当视为是“同案”的证据进行质证、综合审查。检察官、法官不仅要注意对“本案”中被告人认罪认罚的自愿性、合法性的审查，更要注意对对合案件、关联案件被告人的认罪认罚的自愿性、合法性进行审查。

      （2）运用“印证原则”不能停留在表面印证，检察官、法官应重视对行受贿双方亲历判断、综合审查

      很多职务犯罪案件并非重刑案件，除非有重大争议，二审基本上是书面审理，即便是开庭审理，也往往只有上诉一方（通常是受贿方）能纳入检察员和法官的视野。实际上，无论一审还是二审，在行受贿双方对行受贿事实有无发生、金额多少等各执一词的情况下，要审查该事实是否成立，不外乎是证据能力的审查和证明力的判断。证据能力的审查着眼点在于受贿方曾经做出的有罪供述是否是合法取得，如果不是非法证据，就不应该排除；证明力的审查无非是双方供述的可信度孰大孰小、如何印证。要审查证明力，在具体技术上有口供对比法、综合判断法等等，甚至要梳理出行受贿双方在全案中的供述的形成过程，来分析究竟是“先供后证”还是“先证后供”等等。在实践中，有一个问题可能常常被忽略：行受贿双方到案以来的所有供述未必全部入卷，若有遗漏，在材料缺失的情况下，依靠所谓的“先供后证”或“先证后供”来做对比都不可能准确印证出案件的事实。更关键的是，若仅仅如此办案，都是看调查阶段的笔录和自书材料，都仍然是“调查中心主义”和“卷宗中心主义”，还少了传统“五听”断案之合理经验。

      其实，职务犯罪案件中口供“印证”的技术难度并不大，对“印证原则”不能只停留在言词证据的表面印证下，更需要在表面印证的卷宗之下发现问题、提出合理怀疑，并对该怀疑进行调查，进而判断能否采信。如果案件的事实认定和证据采信存在重大争议，面对职务犯罪案件的“罗生门”，检察官不应只当“发包方”“证据搬运工”，把“证据印证”的难题转交监察机关且“乐见其成”，极有必要亲自亲历行受贿双方，用心来感受供述的可信度。

      如果仅仅只是审查卷宗，不对人进行亲历，再精巧的技术也是“螺丝壳里做道场”。职务犯罪是极其重视人与人交互、沟通的犯罪类型，只有亲历案件才能发现言词证据中所可能没有包含的线索。所以，检察官应当履行客观公正义务去亲历案件、去明察秋毫、去还原真相。正如《指导意见》之规定“经审查，犯罪嫌疑人违背意愿认罪认罚的，人民检察院可以重新开展认罪认罚工作。存在刑讯逼供等非法取证行为的，依照法律规定处理”“对认罪认罚后案件事实不清、证据不足的案件，应当依法作出不起诉决定”，以此体现“公诉人”之“公”，而不是一味的“追诉人”，法官也只有跳出“表面印证”才可能作出公平公正的裁决。

      三、职务犯罪案件推进认罪认罚从宽制度的制度配套及衔接建议

      （一）调查阶段最低限度的法律帮助权保障

      《指导意见》第10条规定“人民法院、人民检察院、公安机关办理认罪认罚案件，应当保障犯罪嫌疑人、被告人获得有效法律帮助，确保其了解认罪认罚的性质和法律后果，自愿认罪认罚”。职务犯罪案件在留置阶段没有保障被留置的嫌疑人的获得法律帮助权，如果嫌疑人表示要认罪认罚，显然有损其认罪认罚自愿性的认定，会给下一步其辩解不了解认罪认罚的性质和法律后果作出了不真实或不自愿认罪认罚的辩解空间，有碍程序公正和案件顺利诉讼。基于此，建议在职务犯罪案件中也配套“获得法律帮助权”，对采取留置措施的嫌疑人表示认罪认罚的，应当允许其会见辩护人或者值班律师，由其辩护人或值班律师向其释明认罪认罚的意义及后果。

      （二）调查前期的不认罪不应影响审查起诉及审判阶段认罪认罚从宽的适用且不应反向从重

      在一般的刑事案件中，犯罪嫌疑人如果存在逃避侦查、毁证串供等行为，一般是收集此衍生证据作为其犯罪行为的补强，虽然在量刑时也会作为其人身危险性的评价因素之一，但其后来的认罪认罚与先前的拒不认罪基本大部分能“对冲”。在职务犯罪案件中，被调查人若有逃避调查等行为就是“对抗组织审查”，本来依据《中国共产党纪律处分条例》第五十六条之规定，应视情节轻重分别给予警告、严重警告处分、撤销党内职务或者留党察看处分乃至开除党籍处分。在已经做了党纪处分的情况下，构成犯罪的在量刑时是否还应考虑其调查阶段的“对抗组织审查”情节？

      认罪认罚从宽制度是将坦白从宽的量刑情节法定化。认罪认罚从宽，不能以反对解释方法解读为不认罪认罚就要从重，法律并未规定不认罪认罚就要从重，这不是一个硬币的两面这么简单的问题，而是一个精密化的量刑计算问题。对于被调查、被追诉人，存在着认罪认罚、只认罪不认罚、既不认罪也不认罚等三种基本状态，如果被调查人在调查阶段中存在“对抗组织审查”但到了审查起诉和审判阶段认罪认罚，对其从宽的幅度如何把握，究竟以谁为主，前后两种表现能够多大程度上“对冲”？如果受该情节影响在从宽幅度上控制较严，是否存在“双重评价”问题？这些问题都值得进一步探讨。

      （三）犯罪嫌疑人或被告人主张其具有“主动交代尚未掌握的主要犯罪事实”的这一从宽处罚情节时，举证责任不应由其本人及辩护人承担

      《监察法》规定的可以提出从宽处罚建议的五种情形之一有“积极配合调查工作，如实供述监察机关还未掌握的违法犯罪行为的”。实践中很多嫌疑人都称自己符合这一情形但都没有得到从宽处罚，部分辩护人申请法院要求检察院、监察委说明被调查人在调查当时是否符合该情形，但几乎得不到监察委的回应。原因可能是假如监察机关向法庭提供材料说明本案监察机关在立案时实际掌握的违法行为是哪一部分，势必会让其他潜在的犯罪人知道监察委掌握的往往只是一小部分、自己绝不可以主动供述，势必选择负隅顽抗，有碍其他案件的调查。这一担忧固然符合情理，但却让涉案的被调查人及其辩护人承担了无法承担的举证责任。被调查人因为举证不能也不能享受这一从宽的优惠，相当于该条款悬而不用，空有恩惠而不能兑现。对这一两难问题，建议由监察机关作出妥善的处理，可以参照技术侦查程序合法性的判断规则，出具保密材料向法庭说明，供法庭判断。

      与之类似的还有2009年两高《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》中“准自首”的认定问题。被调查人没有自动投案，但如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属不同种罪行的或者办案机关所掌握的线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的，符合该情形的被调查人要想认定“准自首”，没有监察机关的说明，仅靠本人、辩护人的申请与说理，在欠缺事实材料的印证下，几乎不可能被认定。

      （四）职务犯罪案件认罪认罚从宽更急需在强制措施上体现从宽

      《指导意见》第8条规定“从宽处理既包括实体上从宽，也包括程序上从简处理”。这不仅意味着认罪认罚的嫌疑人可以获得从轻、减轻直到免除刑罚等实体法意义上的刑罚优待；而且从刑事诉讼程序流转的角度，还应该落实程序环节的简化、程序措施运用或程序分流处理上的宽缓，比如决定采取或变更为较轻的强制措施、不起诉，等等。在刑事案件中，绝大部分犯罪嫌疑人关注的是能否采取非羁押的强制措施、最终的量刑能否适用缓刑等非监禁刑。在职务犯罪案件中，受贿和贪污案件的量刑档次都有明确的数额标准限制，能否适用缓刑基本上从数额就可以判断出来。但对于行贿人而言，尤其是单位行贿罪，无论数额大小，都是五年以下有期徒刑，实践中对直接负责的主管人员判处缓刑的比例也较高。行贿、单位行贿类案件涉及民营企业家的比例也较高，在适用认罪认罚从宽制度的情况下，不仅应该在实体上从宽，在是否逮捕、是否进行羁押必要性审查变更强制措施上更应该体现出从宽，这既是对保护民企政策的落地也是从认罪认罚从宽制度的落实。