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最高法:仅以施工合同约定,即判定逾期索赔失权,不支持!
作者:乔士倩来源:找法网日期:2020年02月11日

原创:乔士倩 北京市中银(济南)律师事务所

【结论】

施工合同约定逾期索赔失权条款,在司法实践中,仲裁、争议评审倾向于尊重当事人意思自治原则,判定逾期索赔失权条款具有法律效力,司法机关则郁于司法解释明确规定排除约定时效效力,实践中不支持基于逾期索赔失权条款的抗辩理由,但是未就该条款的效力进行明确。

【逾期索赔失权条款】

《建设工程施工合同(示范文本)》19.1条 根据合同约定,承包人认为有权得到追加付款和(或)延长工期的,应按以下程序向发包人提出索赔:

(1)承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内,向监理人递交索赔意向通知书,并说明发生索赔事件的事由;承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求追加付款和(或)延长工期的权利;

【索赔依据】

《合同法》第二百八十三条 【发包人违约责任】发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的,承包人可以顺延工程日期,并有权要求赔偿停工、窝工等损失。

第二百八十四条 【发包人原因致工程停建、缓建的责任】因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的,发包人应当采取措施弥补或者减少损失,赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。

【索赔与反索赔中的举证责任】

一、发包人:证明实际竣工日期晚于约定日期,即可证明工程逾期竣工,要求承包人承担违约责任。

二、承包人:(一)抗辩理由:迟延支付工程款、设计变更、工程量增加、天气恶劣、政府政策变化,抗辩工期顺延;(二)若能证明工期延误,系发包人原因,则可免除违约责任,并可主张相应的费用损失;(三)若不能证明工期延误系发包人原因或不可抗力,则应承担违约责任,支付逾期竣工违约金。

【实践中的诸多争议】

《建设工程施工合同(示范文本)》规定了索赔期限,利于双方及时行使权利,但是在实践中存在诸多争议,尤其对索赔条款的法律性质,包括索赔权的性质,索赔期限的性质等观点不一。

一、逾期索赔失权,是指丧失程序性权利。该种观点认为,承包人未按照约定的索赔期限主张权利,则丧失了程序性权利,即“逾期视为认可”的权利。权利人在约定期限内主张权利的,对方未按照约定时限回复的,权利人就获得了“逾期视为认可”的程序性权利。《建设工程施工合同司法解释二》第六条第二款亦规定了承包人未按照约定期限提出工期顺延的申请,但是承包人提出合理抗辩的,可以不视为不顺延。

二、逾期索赔失权,是指丧失胜诉权。该观点认为,索赔期限,与诉讼时效类似,超过期间不行使权利,司法机关不再保护该实体权利。认为逾期索赔,视为工期不顺延。

【逾期索赔失权条款分析】

一、索赔权,属于请求权,救济权范畴的请求权;

二、立法、司法中,索赔期限与诉讼时效为同一概念,如《民法通则意见》176条,法律、法规对索赔时间和对产品质量等提出异议的时间有特殊规定的,按特殊规定办理,未对索赔期限和诉讼时效进行区分规定。

三、铁路、水路运输合同中的索赔期限已经被司法实践认定为诉讼失效。

【最高人民法院案例】XX公司与XXX房地产公司建设工程施工合同纠纷案

【简要案情】

一、XX公司中标某小区项目,中标开工日期2015年1月10日,竣工日期2016年7月10日,总工期为540日历天;

二、XX公司与发包人XXX房地产公司签订了上述项目中的部分公寓项目的施工合同,约定计划开工日期为2015年3月6日,计划竣工日期为2015年10月15日,总工期为220日历天;通用合同条款约定”发包人应在知道或应当知道索赔事件发后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书,发包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的,丧失要求赔付和(或)延长缺陷责任期的权利。

三、2015年3月11日,XX公司申请,监理单位批准3月15日开工;

四、2015年10月22日,双方签订补充协议,约定由XXX公司自行委托专业分包单位承担门窗作业项目;因设计变更,增加建筑面积564平方;

五、2017年3月31日,工程竣工验收;

【争议焦点】

关于约定的违约索赔期限已过,是否适用诉讼时效的问题。

【裁判结果】

驳回XX公司再审申请。XX公司关于XXX公司未在28日内发出索赔意向通知书,丧失索赔权利的再审申请理由不能成立。

【裁判规则】

西藏高院观点:本院认为,根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条规定:”法律规定或者当事人约定的撤销权、解除权等权利的存续期间,除法律另有规定外,自权利人知道或者应当知道权利产生之日起计算,不适用诉讼时效中止、中断和延长的规定。”本院认为,根据该规定,适用除斥期间的权利为撤销权、解除权等形成权。本案中索赔权属于损害赔偿请求权,不属于除斥期间。因此,本案中,XXX公司请求人民法院保护其民事权利属于诉讼时效期间。根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款规定:”当事人对诉讼时效利益的预先放弃无效。《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条规定”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩,在二审期间提出的,人民法院不予支持。”XX公司在一审中并未提出时效抗辩,对于XX公司的该项上诉请求本院不予支持。

最高法院观点:二审判决依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十七条第二款第一百九十九条《最高法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定,以诉讼时效利益的预先放弃无效、XX公司在一审期间并未提出诉讼时效的抗辩为由驳回XX公司诉讼时效的抗辩具有事实和法律依据。XX公司关于XXX公司未在28日内发出索赔意向通知书,丧失索赔权利的再审申请理由亦不能成立。

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