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诈骗罪相关法律法规

作者:周云卿  更新时间 : 2020-02-10  浏览量:3117

《刑法》:

第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物,数额较大的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。本法另有规定的,依照规定。

 

相关解释:

1.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔20117

第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况,在前款规定的数额幅度内,共同研究确定本地区执行的具体数额标准,报最高人民法院、最高人民检察院备案。

第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准,具有下列情形之一的,可以依照《刑法》第二百六十六条的规定酌情从严惩处:

(一)通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报纸杂志等发布虚假信息,对不特定多数人实施诈骗的;

(二)诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的;

(三)以赈灾募捐名义实施诈骗的;

(四)诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的;

(五)造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。

诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的'“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

第三条诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准,但具有下列情形之一,且行为人认罪、悔罪的,可以根据《刑法》第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚:

(一)具有法定从宽处罚情节的;

(二)一审宣判前全部退赃、退赔的;

(三)没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的;

(四)被害人谅解的;

(五)其他情节轻微、危害不大的。

第四条诈骗近亲属的财物,近亲属谅解的,一般可不按犯罪处理。

诈骗近亲属的财物,确有追究刑事责任必要的,具体处理也应酌情从宽。

第五条诈骗未遂,以数额巨大的财物为诈骗目标的,或者具有其他严重情节的,应当定罪处罚。

利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗,诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的其他严重情节’’,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

(一)发送诈骗信息五千条以上的;

(二)拨打诈骗电话五百人次以上的;

(三)诈骗手段恶劣、危害严重的。

实施前款规定行为,数量达到前款第(一)(二)项规定标准十倍以上的,或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的其他特别严重情节,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

第六条诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

第七条明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。

第八条冒充国家机关工作人员进行诈骗,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

第九条案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息,权属明确的,应当发还被害人;权属不明确的,可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人,但已获退赔的应予扣除。

第十条行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

对方明知是诈骗财物而收取的;

(二)对方无偿取得诈骗财物的;

(三)对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

(四)对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

2.最高人民法院《关于审理伪造货币等案件具体应用法律的若干问题的解释(二)》法释〔201014

以使用为目的,伪造停止流通的货币,或者使用伪造的停止流通的货币的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

3.最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔200012

以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话,造成电信资费损失数额较大的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

4.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织犯罪案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔199918

组织和利用邪教组织以各种欺骗手段,收取他人财物的,依照《刑法》第二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

5.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》法释〔20038

在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间,假借研制、生产或者销售用于预防、控制突发传染病疫情等灾害用品的名义,诈骗公私财物数额较大的,依照《刑法》有关诈骗罪的规定定罪,依法从重处罚。

6.最高人民检察院法律政策研究室《关于通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为如何适用法律问题的答复》20021024

以非法占有为目的,通过伪造证据骗取法院民事裁判占有他人财物的行为所侵害的主要是人民法院正常的审判活动可以由人民法院依照民事诉讼法的有关规定作出处理,不宜以诈骗罪追究行为人的刑事责任。如果行为人伪造证据时,实施了伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章的行为,枸成犯罪的,应当依照《刑法》第二百八十条第二款的规定,以伪造公司、企业、事业单位、人民团体印章罪追究刑事责任;如果行为人有指使他人作伪证行为,构成犯罪的应当依照《刑法》第三百零七条第一款的规定,以妨害作证罪追究刑事责任。

7.《全国人民代表大会常务委员会关于中华人民共和国刑法》第二百六十六条的解释2014424日第十二届全国人民代表大会常务委员会第八次会议通过)

全国人民代表大会常务委员会根据司法实践中遇到的情况,讨论了《刑法》第二百六十六条的含义及骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的行为如何适用《刑法》有关规定的问题,解释如下:

以欺诈、伪造证明材料或者其他手段骗取养老、医疗、工伤、失业、生育等社会保险金或者其他社会保障待遇的,属于《刑法》第二百六十六条规定的诈骗公私财物的行为。

8.最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》法发〔201632

为依法惩治电信网络诈骗等犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,根据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》等法律和有关司法解释的规定,结合工作实际,制定本意见。

一、总体要求

近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发,侵犯公民个人信息,扰乱无线电通讯管理秩序,掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益等上下游关联犯罪不断蔓延。此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重干扰电信网络秩序,严重破坏社会诚信,严重影响人民群众安全感和社会和谐稳定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

人民法院、人民检察院、公安机关要针对电信网络诈骗等犯罪的特点,坚持全链条全方位打击,坚持依法从严从快惩处,坚持最大力度最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,加强协作配合,坚决有效遏制电信网络诈骗等犯罪活动,努力实现法律效果和社会效果的高度统一。

二、依法严惩电信网络诈骗犯罪

(一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

二年内多次实施电信网络诈骗未经处理,诈骗数额累计计算构成犯罪的,应当依法定罪处罚。

(二)实施电信网络诈骗犯罪,达到相应数额标准,具有下列情形之一的,酌情从重处罚:.

1.造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的;

2.冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的;

3.组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的;_

4.在境外实施电信网络诈骗的;

5.曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的;

6.诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物,或者诈骗重病患者及其亲属财物的;

7.诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的;

8.以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的;

9.利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的;

10.利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。

(三)实施电信网络诈骗犯罪,诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准,具有前述第(二)条规定的情形之一的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”。

上述规定的“接近”,一般应掌握在相应数额标准的百分之八十以上。

(四)实施电信网络诈骗犯罪,犯罪嫌疑人、被告人实际骗得财物的,以诈骗罪(既遂)定罪处罚。诈骗数额难以查证,但具有下列情形之一的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚:

1.发送诈骗信息五千条以上的,或者拨打诈骗电话五百人次以上的;

2.在互联网上发布诈骗信息,页面浏览量累计五千次以上的。

具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

上述“拨打诈骗电话”,包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送作骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

因犯罪嫌疑人、被告人故意隐匿、毁灭证据等原因,致拨打电话次数、发送信息条数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日拨打人次数、日发送信息条数,结合犯罪嫌疑人、被告人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人、被告人的供述等相关证据,综合予以认定。

(五)电信网络诈骗既有既遂,又有未遂,分别达到不同量刑幅度的,依照处罚较重的规定处罚;达到同一量刑幅度的,以诈骗罪既遂处罚。

(六)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人裁量刑罚,在确定量刑起点、基准刑时,一般应就高选择。确定宣告刑时,应当综合全案事实情节,准确把握从重、从轻量刑情节的调节幅度,保证罪责刑相适应。、

(七)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当严格控制适用缓刑的范围,严格掌握适用缓刑的条件。

(八)对实施电信网络诈骗犯罪的被告人,应当更加注重依法适用财产刑,加大经济上的惩罚力度,最大限度剥夺被告人再犯的能力。

三、全面惩处关联犯罪

(一)在实施电信网络诈骗活动中,非法使用伪基站”“黑广播,干扰无线电通讯秩序,符合《刑法》第二百八十八条规定的,以扰乱无线电通讯管理秩序罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(二)违反国家有关规定,向他人出售或者提供公民个人信息,窃取或者以其他方法非法获取公民个人信息,符合《刑法》第二百五十三条之一规定的,以侵犯公民个人信息罪追究刑事责任。

使用非法获取的公民个人信息,实施电信网络诈骗犯罪行为,构成数罪的,应当依法予以并罚。

(三)冒充国家机关工作人员实施电信网络诈骗犯罪,同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(四)非法持有他人信用卡,没有证据证明从事电信网络诈骗犯罪活动,符合《刑法》第一百七十七条之一第一款第(二)项规定的,以妨害信用卡管理罪追究刑事责任。

(五)明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,以下列方式之一予以转账、套现、取现的,依照《刑法》第三百一十二条第一款的规定,以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。但有证据证明确实不知道的除外:

1.通过使用销售点终端机具POS机)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物的;

2.帮助他人将巨额现金散存于多个银行账户,或在不同银行账户之间频繁划转的;

3.多次使用或者使用多个非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户或者多次采用遮蔽摄像头、伪装等异常手段,帮助他人转账、套现、取现的;

4.为他人提供非本人身份证明开设的信用卡、资金支付结算账户后,又帮助他人转账、套现、取现的;

5.以明显异于市场的价格,通过手机充值、交易游戏点卡等方式套现的。

实施上述行为,事前通谋的,以共同犯罪论处。

实施上述行为,电信网络诈骗犯罪嫌疑人尚未到案或案件尚未依法裁判,但现有证据足以证明该犯罪行为确实存在的,不影响掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪的认定。

实施上述行为,同时构成其他犯罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。法律和司法解释另有规定的除外。

(六)网络服务提供者不履行法律、行政法规规定的信息网络安全管理义务,经监管部门责令采取改正措施而拒不改正,致使诈骗信息大量传播,或者用户信息泄露造成严重后果的,依照《刑法》第二百八十六条之一的规定,以拒不履行信息网络安全管理义务罪追究刑事责任。同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(七)实施《刑法》第二百八十七条之一、第二百八十七条之二规定之行为,构成非法利用信息网络罪、帮助信息网络犯罪活动罪,同时构成诈骗罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。

(八)金融机构、网络服务提供者、电信业务经营者等在经营活动中,违反国家有关规定,被电信网络诈骗犯罪分子利用,使他人遭受财产损失的,依法承担相应责任。构成犯罪的,依法追究刑事责任。

四、准确认定共同犯罪与主观故意

(一)三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯,特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的,依法从轻或减轻处罚。

对犯罪集团首要分子以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。

(二)多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要作用的,可以认定为从犯。

上述规定的“参与期间”,从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。

(三)明知他人实施电信网络诈骗犯罪,具有下列情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的;

2.非法获取、出售、提供公民个人信息的;

3.制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的;

4.提供“伪基站”设备或相关服务的;

5.提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持,或者提供支付结算等帮助的;

6.在提供改号软件、通话线路等技术服务时,发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码,或者境外用户改为境内号码,仍提供服务的;

7.提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的;

8.帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益,套现、取现的。

上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”,应当结合被告人的认知能力,既往经历,行为次数和手段,与他人关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

(四)负责招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动,或者制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息等的,以诈骗共同犯罪论处。

(五)部分犯罪嫌疑人在逃,但不影响对已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的犯罪事实认定的,可以依法先行追究已到案共同犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任。

五、依法确定案件管辖

(一)电信网络诈骗犯罪案件一般由犯罪地公安机关立案侦查,如果由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查更为适宜的,可以由犯罪嫌疑人居住地公安机关立案侦查。犯罪地包括犯罪行为发生地和犯罪结果发生地。

“犯罪行为发生地”包括用于电信网络诈骗犯罪的网站服务器所在地,网站建立者、管理者所在地,被侵害的计算机信息系统或其管理者所在地,犯罪嫌疑人、被害人使用的计算机信息系统所在地,诈骗电话、短信息、电子邮件等的拨打地、发送地、到达地、接受地,以及诈骗行为持续发生的实施地、预备地、开始地、途经地、结束地。

“犯罪结果发生地”包括被害人被骗时所在地,以及诈骗所得财物的实际取得地、藏匿地、转移地、使用地、销售地等。

(二)电信网络诈骗最初发现地公安机关侦办的案件,诈骗数额当时未达到“数额较大”标准,但后续累计达到“数额较大”标准,可由最初发现地公安机关立案侦查。

(三)具有下列情形之一的,有关公安机关可以在其职责范围内并案侦查:

1)一人犯数罪的;

2)共同犯罪的;

3)共同犯罪的犯罪嫌疑人还实施其他犯罪的;

4)多个犯罪嫌疑人实施的犯罪存在直接关联,并案处理有利于查明案件事实的。

(四)对因网络交易、技术支持、资金支付结算等关系形成多层级链条、跨区域的电信网络诈骗等犯罪案件,可由共同上级公安机关按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

)多个公安机关都有权立案侦查的电信网络诈骗等犯罪案件,由最初受理的公安机关或者主要犯罪地公安机关立案侦查。有争议的,按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,协商解决。经协商无法达成一致的,由共同上级公安机关指定有关公安机关立案侦查。

(六在境外实施的电信网络诈骗等犯罪案件,可由公安部按照有利于查清犯罪事实、有利于诉讼的原则,指定有关公安机关立案侦查。

(七)公安机关立案、并案侦查,或因有争议,由共同上级公安机关指定立案侦查的案件,需要提请批准逮捕、移送审查起诉、提起公诉的/由该公安机关所在地的人民检察院、人民法院受理。

对重大疑难复杂案件和境外案件,公安机关应在指定立案侦查前,向同级人民检察院、人民法院通指_

(八)已确定管辖的电信诈骗共同犯罪案件,在逃的犯罪嫌疑人归案后,一般由原管辖的公安机关、人民检察院、人民法院管辖。

六、证据的收集和审查判断

(一)办理电信网络诈骗案件,确因被害人人数众多等客观条件的限制,无法逐一收集被害人陈述的,可以结合已收集的被害人陈述,以及经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,综合认定被害人人数及诈骗资金数额等犯罪事实。

(二)公安机关采取技术侦查措施收集的案件证明材料,作为证据使用的,应当随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,并对其来源等作出书面说明。

(三)依照国际条约、刑事司法协助、互助协议或平等互助原则,请求证据材料所在地司法机关收集,或通过国际警务合作机制、国际刑警组织启动合作取证程序收集的境外证据材料,经查证属实,可以作为定案的依据D公安机关应对其来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明。

对其他来自境外的证据材料,应当对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

七、涉案财物的处理

(一)公安机关侦办电信网络诈骗案件,应当随案移送涉案赃款赃物,并附清单。人民检察院提起公诉时,应一并移交受理案件的人民法院,同时就涉案赃款赃物的处理提出意见。

(二)涉案银行账户或者涉案第三方支付账户内的款项,对权属明确的被害人的合法财产,应当及时返还。确因客观原因无法查实全部被害人,但有证据证明该账户系用于电信网络诈骗犯罪,且被告人无法说明款项合法来源的,根据《刑法》第六十四条的规定,应认定为违法所得,予以追缴。

(三)被告人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是诈骗财物而收取的;

2对方无偿取得诈骗财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的;

4对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

他人善意取得诈骗财物的,不予追缴。

9.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理扰乱无线电通讯管理秩序等刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔201711号(见第二百八十八条)

第六条擅自设置、使用无线电台(站),或者擅自使用无线电频率,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定处罚。

明知他人实施诈骗等犯罪,使用“黑广播”“伪基站”等无线电设备为其发送信息或者提供其他帮助,同时构成其他犯罪的,按照处罚较重的规定定罪处罚。

10.最高人民法院、最高人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》法释〔201817号(见第三百零七条之一)

第四条实施《刑法》第三百零七条之一第一款行为,非法占有他人财产或者逃避合法债务,又构成诈骗罪,职务侵占罪,拒不执行判决、裁定罪,贪污罪等犯罪的,依照处罚较重的规定定罪从重处罚。

11. 最高人民法院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法〔2018215

一、加大对借贷事实和证据的审查力度。“套路贷”诈骗等犯罪设局者具备知识型犯罪特征,善于通过虚增债权债务、制造银行流水痕迹、故意失联制造违约等方式,形成证据链条闭环,并借助民事诉讼程序实现非法目的。因此,人民法院在审理民间借贷纠纷案件中,除根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条、第十六条规定,对借据、收据、欠条等债权凭证及银行流水等款项交付凭证进行审查外,还应结合款项来源、交易习惯、经济能力、财产变化情况、当事人关系以及当事人陈述等因素综合判断借贷的真实情况。有违法犯罪等合理怀疑,代理人对案件事实无法说明的,应当传唤当事人本人到庭,就有关案件事实接受询问。要适当加大调查取证力度,查明事实真相。

二、严格区分民间借贷行为与诈骗等犯罪行为。人民法院在审理民间借贷纠纷案件中,要切实提高对“套路贷”诈骗等犯罪行为的警觉加强对民间借贷行为与诈骗等犯罪行为的甄别,发现涉嫌违法犯罪线索、材料的,要及时按照《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》依法处理。民间借贷行为本身涉及违法犯罪的,应当裁定驳回起诉,并将涉嫌犯罪的线索、材料移送公安机关或检察机关,切实防范犯罪分子将非法行为合法化,利用民事判决堂而皇之侵占被害人财产刑事判决认定出借人构成“套路贷”诈骗等犯罪的,人民法院对已按普通民间借贷纠纷作出的生效判决,应当及时通过审判监督程序予以纠正。

12.最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件导意见》法发2Gi81号(见第二百九十四条)

五、非法打击补法放贷讨债的犯罪活动

19.在民间借贷活动中,如有擅自设立金融机构、非法吸收公众存款、骗取贷款、套取金融机构资金发放高利贷以及为强索债务而实施故意杀人、故意伤害、非法拘禁、故意毁卜坏财物行为的,应当按照具体犯罪侦查、起诉、审判。依法符合数罪并罚条件的,应当并罚

20.对于以非法占有为目的,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”“虚假诉讼”等手段非法占有他人财产或者使用暴力、威胁手段强立债权、强行索债的,应当根据案件具体事实,以诈骗、强迫交易、敲诈勒索、抢劫、虚假诉讼等罪名侦查、起诉、审判。对于非法占有的被害人借款以外的虚高“债务”和以“保证金”“中介费”“服务费”等各种名目扣除或收取的额外费用,均应计入违法所得。对于名义上为被害人所得、但在案证据能够证明实际上却犯罪嫌疑人、被告人实施后续犯罪所使用的“借款”,应予以没收。

21.采用讨债公司、“地下执法队”等各种形式有组织地进行上述活动,符合黑社会性质组织、犯罪集团认定标准的,应当按照组织、领导、参加黑社会性质组织罪或者犯罪集团侦查、起诉、审判。

3,最高人民检察院《检察机关办理电信网络诈骗案件指引》高检发侦监字〔2018119日)

信网络作骗犯罪,是指以非法占有为目的,利用电话、短信、互联网等电信网络技术手段,虚构虚构事实,设置骗局,实施远程、非接触式诈骗,骗取公私财物的犯罪行为。根据中华人民共和国刑法》第二百六十六条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释20117以下简称《解释》)、《最高人民法浣、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》(法发〔201632以下简称《意见》),办理电信网络诈骗案件除了要把握普通诈骗案件的基本要求外,还要特别注意以下问题:一是电信网络诈骗犯罪的界定;二是犯罪形态的审查;三是诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定;四是共同犯罪及主从犯责任的认定;五是关联犯罪事前通谋的审查;六是电子数据的审查;七是境外证据的审查

一、审査证据的基本要求

(一)审查逮捕

1.证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

1)证明电信网络诈骗案件发生

证据主要包括:报案登记、受案登记、受案笔录、立案决定书、破案经过、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、被害人银行开户申请、开户明细单、银行转账凭证、银行账户交易记录、银行汇款单、网银转账记录、第三方支付结算交易记录、手机转账信息等证据。跨国电信网络诈骗还可能需要有国外有关部门出具的与案件有关的书面材料。

2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

①证明诈骗数额达到追诉标准的证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行转账凭证、汇款凭证、转账信息、银行卡、银行账户交易记录、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人提成记录、诈骗账目记录等证据以及其它有关证据。

②证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据:QQ、微信、skype等即时通讯工具聊天记录、CDR电话清单:短信记录、电话录音、电子邮件、j远程勘验笔录、电子数据鉴定意见、网页浏览次数统计、网页浏览次数鉴定意见、改号^件、语音软件的登录情况及数据、拨打电话记录内部资料以及其他有关证据。

有证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的言词证据:证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等,注意审查犯_嫌疑人供述的行为方式与被害人陈述的被骗方式、交付财物过程或者其他证据是否一致^对于团伙作案的,要重视对同案犯罪嫌疑人供述和辩解的审查,梳理各个同案犯罪嫌疑又的指证是否相互印证。

1)有关资金链条的证据:银行转账凭证、交易流水、第三方支付交易记录以及其他关联账户交易记录、现场查扣的书证、与犯罪关联的银行卡及申请资料等,从中审查相i关银行卡信息与被害人存款、转移赃款等账号有无关联,资金交付支配占有过程;犯罪嫌疑人的短信以及QQ微信、skype等即时通讯工具聊天记录,审查与犯罪有关的信息,是否出现过与本案资金流转有关的银行卡账号、资金流水等信息。要注意审查被害人转账、汇款账号、资金流向等是否有相应证据印证赃款由犯罪嫌疑人取得。对诈骗集团租用或交叉使用账户的,要结合相关言词证据及书证、物证、勘验笔录等分析认定。

2)有关信息链条的证据:侦去机关远程勘验笔录,远程提取证据笔录,CDR电话清单、查获的手机IMEI串号、语音网关设备、.路由设备、交换设备、手持终端等。要注意审查诈骗窝点物理IP地址是否与所使用电话CDR数据清单中记录的主叫IP地址或IP地址所使用的线路(包括此线路的账号、用户名称、对接服务器、语音网关、手持终端等设备的IP配置)一致,电话CDR数据清单中是否存在被害人的相关信息资料,改号电话显示号码、呼叫时间、电话、IP地址是否与被害人陈述及其他在案证据印证。在电信网络诈骗窝点查获的手机IMEI串号以及其他电子作案工具,是否与被害人所接到的诈骗电话显示的信息来源一致。

3)其他证据:跨境电信网络诈骗犯罪案件犯罪嫌疑人出入境记录、户籍证明材料、在境外使用的网络设备及虚拟网络身份的网络信息,证明犯罪嫌疑人出入境情况及身份情况。诈骗窝点的纸质和电子账目报表,审查时间、金额等细节是否与被害人陈述相互印证。犯罪过程中记载被害人身份、诈骗数额、时间等信息的流转单,审查相关信息是否与被害人陈述、银行转账记录等相互印证。.犯罪嫌疑人之间的聊天记录、诈骗脚本、内部分工、培训资料、监控视频等证据,审查犯罪的具体手法、过程。购买作案工具和资源(手机卡、银行卡、POS机、服务器、木马病毒、改号软件、公民个人信息等)的资金流水、电子数据等证据。

2有证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

(1)证明犯罪嫌疑人主观故意的证据:犯罪嫌疑人的供述和辩解、证人证言、同案犯指证;诈骗脚本、诈骗信息内容、工作日记、分工手册、犯罪嫌疑人的具体职责、地位、参与实施作骗行为的时间等;赃款的账册、分赃的记录、诈骗账g记录、提成记录、工作环境、工作形式等;短信、QQ微信、skype等即时通讯工具聊天记录等,审查其中是否出现有关诈骗的内容以及诈骗专门用的黑话、暗语等。

(2证明提供帮助者的主观故意的证据:提供帮助犯罪嫌疑人供述和辩解、电信网络诈骗犯罪嫌疑人的指证、证人证言;双方短信以及QQ微信、skype等即时通讯工具聊天记录等信息材料;犯罪嫌疑人的履历、前科记录、行政处罚记录、双方资金往来的凭证、犯罪嫌疑人提供帮助、协助的收益数额、取款时的监控视频、收入记录、处罚判决情况等。

()审查起诉

除审查逮捕阶段证据审查基本要求之外,对电信网络诈骗案件的审查起诉工作还应坚持“犯罪事实清楚,证据确实、充分”的标准,保证定罪量刑的事实都有证据证明;据以定案的证据均经法定程序查证属实;综合全案证据,对所认定的事实均已排除合理怀疑。

1.有确实充分的证据证明发生了电信网络诈骗犯罪事实

1)证明电信网络诈骗事实发生。除审查逮捕要求的证据类型之外,跨国电信网络诈骗还需要有出入境记录、飞机铁路等交通工具出行记录,必要时需国外有关部门出具的与案件有关的书面证据材料,包括原件、翻译件、使领馆认证文件等。

2)证明电信网络诈骗行为的危害结果

证明诈骗数额达到追诉标准的证据:能查清诈骗事实的相关证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解、银行账户交易明细、交易凭证、第三方支付结算交易记录以及其他与电信网络诈骗关联的账户交易记录、犯罪嫌疑人的诈骗账目记录以及其他有关证据。

需要特别注意“犯罪数额接近提档”的情形。当诈骗数额接近“数额巨大”“数额特别巨大”的标准(一般掌握在⑹%以上,即达到2.4万元、牝万元),根据《解释》和《意见》的规定,具有《意见》第二条第二款“酌情从重处罚”十种情形之一的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他严重情节”“其他特别严重情节”,提高一档量刑。

证明发送信息条数、拨打电话次数以及页面浏览量达到追诉标准的证据类型与审查逮捕的证据类型相同。

1.有确实充分的证据证明诈骗行为是犯罪嫌疑人实施的

1)有关资金链条的证据。重点审查被害人的银行交易记录和犯罪嫌疑人持有的银行卡及账号的交易记录,用于查明被害人遭受的财产损失及犯罪嫌疑人诈骗的犯罪数额;重点审查犯罪嫌疑人的短植,以及QQ微信、skype等即时通讯工具聊天记录,用于查明是否出现涉案银行卡账号、资金流转等犯罪信息,赃款是否由犯罪嫌疑人取得。此外,对诈骗团伙或犯罪集团租用或交叉使用多层级账户洗钱的,要结合资金存取流转的书证、监控录像、辨认笔录、证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述和辩解等证据分析认定。

2)有关人员链条的证据。电信网络诈骗多为共同犯罪,在审查刑事责任年龄、刑事责任能力方面的证据基础上,应重点审查犯罪嫌疑人供述和辩解、手机通信记录等,通过自供和互证,以及与其他证据之间的相互印证,查明各自的分工和作用,以区分主、从犯。对于分工明确、有明显首要分子、较为固定的组织结构的三人以上固定的犯罪组织,应当认定为犯罪集团。

言词证据及有关信息链条的证据与审查逮捕的证据类型相同。

1.有确实充分的证据证明犯罪嫌疑人具有诈骗的主观故意

证明犯罪嫌疑人及提供帮助者主观故意的证据类型同审查逮捕证据类型相同。需要注意的是,由于犯罪嫌疑人各自分工不同,其供述和辩解也呈现不同的证明力。一般而言,专门行骗人对于单起事实的细节记忆相对粗略,只能供述诈骗的手段和方式;专业取款人对于取款的具体细目记忆也粗略,只能供述大概经过和情况,重点审查犯罪手段的同类性、共同犯罪人之间的关系及各自分工和作用。

二、需要特别注意的问题

在电信网络诈骗案件审查逮捕、审查起诉中,要根据相关法律、司法解释等规定,结合在案证据,重点注意以下问题:

(一)电信网络诈骗犯罪的界定

1.此罪彼罪

在一些案件中,尤其是利用网络钓鱼、木马链接实施犯罪的案件中,既存在虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为,又可能存在秘密窃取的行为,关键要审查犯罪嫌疑人取得财物是否基于被害人对财物的主动处分意识。如果行为人通过秘密窃取的行为获取他人财物,则应认定构成盗窃罪;如果窃取或者骗取的是他人信用卡资料,并通过互联网、通讯终端等使用的,据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释〔200919号),则可能构成信用卡诈骗罪;如果通过电信网络技术向不特定多数人发送诈骗信息后又转入接触式诈骗,或者为实现诈骗目的,线上线下并行同时进行接触式和非接触式诈骗,应当按照诈骗取财行为的本质定性,虽然使用电信网络技术但被害人基于接触被骗的,应当认定普通诈骗;如果出现电信网络诈骗和合同诈骗、保险诈骗等特殊诈骗罪名的竞合,应依据《刑法》有关规定定罪量刑。

1追诉标准低于普通诈骗犯罪且无地域差别

追诉标准直接决定了法律适用问题甚至罪与非罪的认定。《意见》规定,利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上的,认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”。而《解释》规定,“诈骗公私财物价值三千元至一万元以上的,认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”。因此,电信网络诈骗的追诉标准要低于普通诈骗的追诉标准,且全国统一无地域差别,即犯罪数额达到三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

(二)犯罪形态的审查

1.可以查证诈骗数额的未遂

电信网络诈骗应以被害人失去对被骗钱款的实际控制为既遂认定标准。一般情形下,诈骗款项转出后即时到账构成既遂。但随着银行自助设备、第三方支付平台陆续推出“延时到账”“撤销转账”等功能,被害人通过自助设备、第三方支付平台向犯罪嫌疑人指定账户转账,可在规定时间内撤销转账,资金并未实时转出。此种情形下被害人并未对被骗款项完全失去控制,而犯罪嫌疑人亦未取得实际控制,应当认定为未遂。

2.无法查证诈骗数额的未遂

根据《意见》规定,对于诈骗数额难以查证的,犯罪嫌疑人发送诈骗信息五千条以上,或者拨打诈骗电话五百人次以上,或者在互联网上发布诈骗信息的页面浏览量累计五千次以上,可以认定为诈骗罪中“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。具有上述情形,数量达到相应标准十倍以上的,应当认定为《刑法》第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。

(三)诈骗数额及发送信息、拨打电话次数的认定

1.诈骗数额的认定

1根据犯罪集团诈骗账目登记表、犯罪嫌疑人提成表等书证,结合证人证言、犯罪嫌疑人供述和辩解等言词证据,认定犯罪嫌疑人的诈骗数额。

2根据经查证属实的银行账户交易记录、第三方支付结算账户交易记录、通话记录、电子数据等证据,结合已收集的被害人陈述,认定被害人人数及诈骗资金数额。

3)对于确因客观原因无法查实全部被害人,尽管有证据证明该账户系用于电信网络诈編犯罪,且犯罪嫌疑人无法说明款项合法来源的,也不能简单将账户内的款项全部推定为“犯罪数额”。要根据在案其他证据,认定犯罪集团是否有其他收入来源,“违法所得”有无其他可能性。如果证据足以证实“违法所得”的排他性,则可以将“违法所得”均认定为犯罪数额。

4)犯罪嫌疑人为实施犯罪购买作案工具、伪装道具、租用场地、交通工具甚至雇佣他人等诈骗成本不能从诈骗数额中扣除。对通过向被害人交付一定货币,进而骗取其信任并实施诈骗的,由于货币具有流通性和经济价值,该部分货币可以从诈骗数额中扣除。

2.发送信息、拨打电话次数的认定

1)拨打电话包括拨出诈骗电话和接听被害人回拨电话。反复拨打、接听同一电话号码,以及反复向同一被害人发送诈骗信息的,拨打、接听电话次数、发送信息条数累计计算。

2)被害人是否接听、接收到诈骗电话、信息不影响次数、条数计算。

3)通过语音包发送的诈骗录音或通过网络等工具辅助拔出的电话,应当认定为拨打电话。

4)发送信息条数、拨打电话次数的证据难以收集的,可以根据经查证属实的日发送信息条数、日拨打人次数,结合犯罪嫌疑人实施犯罪的时间、犯罪嫌疑人的供述等相关证据予以认定。

5)发送信息条数和拨打电话次数在法律及司法解释未明确的情况下不宜换算累加。

)共同犯罪及主从犯责任的认定

1.对于三人以上为实施电信网络诈骗而组成的较为固定的犯罪组织,应当依法认定为犯罪集团。对于犯罪集团的首要分子,按照集团所犯全部犯罪处罚,并且对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。

2.对于其余主犯,按照其所参与或者组织、指挥的全部犯罪处罚。多人共同实施电信网络诈骗,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。

3.对于部分被招募发送信息、拨打电话的犯罪嫌疑人,应当对其参与期间整个诈骗团伙的诈骗行为承担刑事责任,但可以考虑参与时间较短、诈骗数额较低、发送信息、拨打电话较少,认定为从犯,从宽处理。

4.对于专门取款人,由于其可在短时间内将被骗款项异地转移,对诈骗既遂起到了至关重要的作用,也大大增加了侦查和追赃难度,因此应按其在共同犯罪中的具体作用进行认定,不宜一律认定为从犯。

)关联犯罪事前通谋的审查

根据《意见》规定,明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益,通过使用销售点终端机具(POS)刷卡套现等非法途径,协助转换或者转移财物等五种方式转账、套现、取现的,需要与直接实施电信网络诈骗犯罪嫌疑人事前通谋的才以共同犯罪论处。因此,应当重点审查帮助转换或者转移财物行为人是否在诈骗犯罪既遂之前与实施诈骗犯罪嫌疑人共谋或者虽无共谋但明知他人实施犯罪而提供帮助。对于帮助者明知的内容和程度,并不要求其明知被帮助者实施诈骗行为的具体细节,其只要认识到对方实施诈骗犯罪行为即可。审查时,要根据犯罪嫌疑人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否曾因电信网络诈骗受过处罚以及是否故意规避调查等主客观因素分析认定。

)电子数据的审查

1.电子数据真实性的审查

1)是否移送原始存储介质;在原始存储介质无法封存、不便移动时,有无说明原因,并注明收集、提取过程及原始存储介质的存放地点或者电子数据的来源等情况。

2)电子数据是否具有数字签名、数字证书等特殊标识。

3)电子数据的收集、提取过程是否可以重现。

4)电子数据如有增加、删除、修改等情形的,是否附有说明。

5)电子数据的完整性是否可以保证。

2.电子数据合法性的审查

1)收集、提取电子数据是否由二名以上侦查人员进行,取证方法是否符合相关技术标准。

2)收集、提取电子数据,是否附有笔录、清单,并经侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章;没有持有人(提供人)签名或者盖章的,是否注明原因;对电子数据的类别、文件格式等是否注明清楚。

3)是否依照有关规定由符合条件的人员担任见证人,是否对相关活动进行录像。

4)电子数据检查是否将电子数据存储介质通过写保护设备接入到检查设备;有条件的,是否制作电子数据备份,并对备份进行检查;无法制作备份且无法使用写保护设备的,是否附有录像。

5)通过技术侦查措施,利用远程计算机信息系统进行网络远程勘验收集到电子数据,作为证据使用的,是否随案移送批准采取技术侦查措施的法律文书和所收集的证据材料,是否对其来源等作出书面说明。

6)对电子数据作出鉴定意见的鉴定机构是否具有司法鉴定资质。

3.电子数据的采信

(1)经过公安机关补正或者作出合理解释可以采信的电子数据:未以封存状态移送的;笔录或者清单上没有侦查人员、电子数据持有人(提供人)、见证人签名或者盖章的;对电子数据的名称、类别、格式等注明不清的;有其他瑕疵的。

(2)不能采信的电子数据:电子数据系篡改、伪造或者无法确定真伪的;电子数据有增加、删除、修改等情形,影响电子数据真实性的;其他无法保证电子数据真实性的情形。

)境外证据的审查

1.证据来源合法性的审查

境外证据的来源包括:外交文件(国际条约、互助协议);司法协助(刑事司法协助、平等互助原则);警务合作(国际警务合作机制、国际刑警组织)

由于上述来源方式均需要有法定的程序和条件,对境外证据的审查要注意:证据来源是否是通过上述途径收集,审查报批、审批手续是否完备,程序是否合法;证据材料移交过程是否合法,手续是否齐全,确保境外证据的来源合法性。

2.证据转换的规范性审查

对于不符合我国证据种类和收集程序要求的境外证据,侦查机关要重新进行转换和固定,才能作为证据使用。注重审查:

1)境外交接证据过程的连续性,是否有交接文书,交接文书是否包含接收证据。

2)接收移交、开箱、登记时是否全程录像,确保交接过程的真实性,交接物品的完整性。

3境外证据按照我国证据收集程序重新进行固定的,依据相关规定进行,注意证据转换过程的连续性和真实性的审查。

4公安机关是否对境外证据来源、提取人、提取时间或者提供人、提供时间以及保管移交的过程等作出说明,有无对电子数据完整性等专门性问题的鉴定意见等。

5无法确认证据来源、证据真实性、收集程序违法无法补正等境外证据应予排除。

3.其他来源的境外证据的审查

通过其他渠道收集的境外证据材料,作为证据使用的,应注重对其来源、提供人、提供时间以及提取人、提取时间进行审查。能够证明案件事实且符合刑事诉讼法规定的,可以作为证据使用。

三、社会危险性及羁押必要性审查

()审查逮捕

符合下列情形之一的,可以结合案件具体情况考虑认定犯罪嫌疑人具有社会危险性,有羁押必要:

1.《最高人民检察院、公安部关于逮捕社会危险性条件若干问题的规定(试行)(高检会(2015]9)规定的具有社会危险性情节的。

2.犯罪嫌疑人是诈骗团伙的首要分子或者主犯。对于首要分子,要重点审查其在电信网络诈骗集团中是否起到组织、策划、指挥作用。对于其他主犯,要重点审查其是否是犯意的发起者、犯罪的组织者、策划者、指挥者、主要责任者,是否参与了犯罪的全过程或关键环节以及在犯罪中所起的作用:诈骗团伙的具体管理者、组织者、招募者、电脑操盘人员、对诈骗成员进行培训的人员以及制作、提供诈骗方案、术语清单、语音包、信息的人员可以认定为主犯;取款组、供卡组、公民个人信息提供组等负责人,对维持诈骗团伙运转起着重要作用的,可以认定为主犯;对于其他实行犯是否属于主犯,主要通过其参加时段实施共同犯罪活动的程度、具体罪行的大小、对造成危害后果的作用等来认定。

3.有证据证明犯罪嫌疑人实施诈骗行为,犯罪嫌疑人拒不供认或者作虚假供述的。

4.有证据显示犯罪嫌疑人参与诈骗且既遂数额巨大、被害人众多,诈骗数额等需进一步核实的。

5.有证据证明犯罪嫌疑人参与诈骗的时间长,应当明知诈骗团伙其他同案犯犯罪事实的,但犯罪嫌疑人拒绝指证或虚假指证的。

6.其他具有社会危险性或羁押必要的情形。

在犯罪嫌疑人罪行较轻的前提下,根据犯罪嫌疑人在犯罪团伙中的地位、作用、参与时间、工作内容、认罪态度、悔罪表现等情节,结合案件整体情况,依据主客观相一致原则综合判断犯罪嫌疑人的社会危险性或者羁押必要性。在犯罪嫌疑人真诚认罪悔罪,如实供述且供述稳定的情况下,有下列情形的可以考虑社会危险性较小:

1.预备犯、中止犯。

2.直接参与诈骗的数额未达巨大,有自首、立功表现的。

3.直接参与诈骗的数额未达巨大,参与时间短的发送信息、拨打电话人员。

4.涉案数额未达巨大,受雇负责饮食、住宿等辅助工作人员。

5.直接参与诈骗的数额未达巨大,积极退赃的从犯。

6.被胁迫参加电信网络诈骗团伙,没有造成严重影响和后果的。

7.其他社会危险性较小的情形。

需要注意的是,对犯罪嫌疑人社会危险性的把握,要根据案件社会影响、造成危害后果、打击力度的需要等多方面综合判断和考虑。

(二)审查起诉

在审查起诉阶段,要结合侦查阶段取得的事实证据,进一步引导侦查机关加大捕后侦查力度,及时审查新证据。在羁押期限届满前对全案进行综合审查,对子未达到逮捕证明标准的,撤销原逮捕决定。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人具有下列情形之一的,应当向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1.案件证据发生重大变化,没有证据证明有犯罪事实或者犯罪行为系犯罪嫌疑人、被告人所为的。

2.案件事实或者情节发生变化,犯罪嫌疑人、被告人可能被判处拘役、管制、独立适用附加刑、免予刑事处罚或者判决无罪的。

3.继续羁押犯罪嫌疑人、被告人,羁押期限将超过依法可能判处的刑期的。

4.案件事实基本查清,证据已经收集固定,符合取保候审或者监视居住条件的。

经羁押必要性审查,发现犯罪嫌疑人、被告人具有下列情形之一,且具有悔罪表现,不予羁押不致发生社会危险性的,可以向办案机关提出释放或者变更强制措施的建议:

1.预备犯或者中止犯;共同犯罪中的从犯或者胁从犯。

2.主观恶性较小的初犯。

3.系未成年人或者年满七十五周岁的人。

4.与被害方依法自愿达成和解协议,且已经履行或者提供担保的。

5.患有严重疾病、生活不能自理的。

6.系怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。

7.系生活不能自理的人的唯一扶养人。

8.可能被判处一年以下有期徒刑或者宣告缓刑的。

9.其他不需要继续羁押犯罪嫌疑人、被告人的情形。

附参考:

1.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于我省执行诈骗罪“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”标准的意见》浙高法〔2013257

根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定,结合我省经济社会发展和治安状况,现将我省办理诈骗罪执行的具体数额标准确定如下:

诈骗公私财物价值人民币六千元以上不满十万元的、十万元以上不满五十万元的、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。

2.浙江省高级人民法院刑事审判庭《关于执行刑法若干问题具体意见》浙法刑〔19991

43.使用伪造的身份证或者使用他人的身份证并冒用他人名义或者雇用他人使用该人的身份证购买移动电话进行使用,造成话费损失数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。

44.出售伪造的电话磁卡诈骗公私财物,数额较大的,以诈骗罪定罪处罚。

70.诈骗增值税专用发票或者可以用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票五十份以上,属于诈骗“数额较大”;诈骗五百份以上,属于诈骗“数额巨大”。

3.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于抢劫、盗窃、诈骗、抢夸借据,欠条等借款凭证是否构成犯罪的意见》浙高法C2002310号(见第二百六十三条)

4.浙江省高级人民法院刑二庭《关于印发〈全省法院经济犯罪疑难问题研讨会纪要〉的通知》浙高法刑二〔20051

二十二、盗窃罪与诈骗罪(被骗人即财产转移人与被害人不同一时)的界定诈骗通常表现为,行为人向被害人实施欺骗行为,被害人产生认识错误进而处分自己占贫的财产,最后导致财产损失。受骗人与被害人在这种场合具有同一性,但是在诈骗罪中,也存在受骗人与被害人不是同一人的现象。在这种场合下不仅要求财产转移人与受骗人^同一人,而且要求实际的财产转移人具有转移被害人财产的权限或者处于可以转移被害&财产的地位。如果受骗人没有转移财产的权限与地位,行为人的行为则可能符合盗窃罪的特征,从而构成盗窃罪。转移被害人财产的权限或地位,不仅包括法律上的权限或地位.也包括事实上的权限或地位,是否具有事实上转移被害人财产的权限和地位,应根据有也委托、是否财物的占有者及社会认可的一般观念等因素综合判定。

5.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院《关于办理虚假诉讼刑事案件具体适用法律的指导意见》浙高法〔2010207

六、以非法占有为目的,进行虚假诉讼,骗取公私财物的,按照《刑法》第二百六十六务诈骗罪处理

6.浙江省高级人民法院《关于印发〈全省法院刑事审判疑难问题研讨会纪要〉的通知》浙高法〔201247

十、关于以租车典当或抵押借款等手段骗取他人财物行为的定性|行为人以租赁的形式取得汽车,后采取将汽车典当或抵押等非法手段骗取他人提供借行为,是否构成合同诈骗罪,不能仅凭合同的形式加以判定。行为人虽具有以合同的式骗取他人车辆的表象,但其实施的犯罪行为主要侵犯他人财产所有权而非扰乱市场经济秩序的,不符合合同诈骗罪的本质特征,对此类行为宜以诈骗罪定性处罚。

7.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“六合彩”赌博案件的若干意见》浙公发20047

三、对以非法占有他人财物为目的,以“六合彩”赌博活动为诱饵,收取投注款后携故,跑的,依照《刑法》第二百六十六条之规定,以诈骗罪论处。但对收受他人投注后因被司法机关查处或因赔率问题无力支付而携款逃跑的,不以诈骗罪论,应仍以赌博罪论处。

8.宁波市中级人民法院、宁波市人民检察院、宁波市公安局《关于运输过程中非法占^輪物品案件适用法律问题的意见》甬公通字〔2009172

二、承运人在交货时截留所运货物,非法占有,数额较大的,按照《刑法》第二百六卜四条的规定,以盗窃罪定罪处罚。

承运人弄虚作假,以“增加空车自重”等手段非法占有货物,数额较大的,按照《刑法》弟二百六十六条的规定,以诈骗罪定罪处罚。

9.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理偷逃高速公路通行费、盗窃高速公路交通设施等刑事案件具体适用法律若干问题的意见〉》浙公通字L201078

为依法惩处偷逃高速公路车辆通行费、盗窃高速公路交通设施等违法犯罪活动,根据《刑法》和有关司法解释的规定,结合我省实际,制定如下意见。

一、有下列情形之一,偷逃高速公路车辆通行费,数额较大的,依照《刑法》第二百条的规定,以诈骗罪定罪处罚:

(一)使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌;

(二)采用调换车辆通行卡等方法减少实际通行计费里程;

(三)使用伪造、变造的车辆通行卡支付;

(四)使用伪造、变造、盗窃的其他车辆交费优惠证明;

(五)假冒绿色通道免费车辆;

(六)采用影响计重的方式,隐瞒车辆实际载重;

(七)采用其他手段偷逃高速公路车辆通行费。

同时具有上述所列两项以上行为的,诈骗数额应当累计计算。

使用伪造、盗窃、买卖或者他人非法提供的武装部队车辆号牌,偷逃高速公路车辆通行费,同时构成伪造、盗窃、买卖、非法使用武装部队专用标志犯罪和诈骗犯罪的,依照《刑法》处罚较重的规定定罪处罚。

五、本意见自下发之日起执行。如有新的规定,以新的规定为准。执行中遇有问题,请及时报告。

10.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“电商代运营”诈骗案件适用法律若干问题的会议纪要》浙公通字〔201784号(见第二百二十四条)

11.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《关于办理“套路贷”刑事案件的指导意见》浙公通字〔201825

为依法惩治“套路贷”犯罪活动,保护公民、法人和其他组织的合法权益,维护社会秩序,推.据《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑事诉讼法》、两高两部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》等法律和有关司法解释规定,结合本省工作实际,制定本意见

一、总体要求

近年来,假借民间借贷之名,通过“虚增债务”“签订虚假借款协议”“制造资金走账流水”“肆意认定违约”“转单平账”等方式,采用欺骗、胁迫、滋扰、纠缠、非法拘禁、敲诈勒索、虚假诉讼等手段,非法占有公私财物的“套路贷”犯罪日益猖獗,此类犯罪严重侵害人民群众财产安全和其他合法权益,严重扰乱金融市场秩序,严重妨害司法公正,严重影响人民群众安全感和社会和谐穗定,社会危害性大,人民群众反映强烈。

各级人民法院、人民检察院、公安机关要对“套路贷”犯罪坚持全链条全方位打击,坚持依法从重惩处,坚持最大限度追赃挽损,进一步健全工作机制,坚决有效遏制“套路贷”犯罪活动,努力实现法律效果、社会效果统一。公安机关要依法及时受案、立案和开展侦查工作,对符合移诉条件的一律移送起诉;检察机关在审查逮捕和审查起诉过程中,要严格依法审查,从严掌握不捕和不起诉适用条件,对符合起诉条件的,及时依法提起公诉;法院要坚持依法从重惩处,从严掌握缓刑适用条件,注重利用财产刑及涉案财物处置打击“套路贷”犯罪的经济基础。

二、案件定性

(一)对“套路贷”刑事案件的定性,要结合案件的本质特征从整体把握,“套路贷”犯罪的主观目的是非法占有公私财物,部分犯罪主体带有黑恶团伙性质。

(二)犯罪嫌疑人、被告人以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”“行业规矩”等各种名义骗取被害人签订虚高借款合同、阴阳借款合同、房产抵押合同等明显不利于被害人的各类合同或者与被害人进行相关口头约定,制造资金给付凭证或证据,制造各种借口单方面认定被害人“违约”并要求“偿还”虚高借款,在被害人无力“偿还”的情况下,进而通过讨债或者利用其制造的明显不利于被害人的证据向法院提起民事诉讼等各种手段向被害人或其近亲属施压,以实现侵占被害人或其近亲属合法财产的目的,一般情况下应当以侵犯财产类犯罪定罪处罚。对实施上述“套路贷”行为的,可参照以下情形加以认定:

1.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,未采用明显暴力或者威胁手段,被害人依约定交付资金的,则犯罪嫌疑人、被告人的行为从整体上属于以非法占有为目的,虚构事实、隐瞒真相骗取被害人财产的诈骗行为,一般可以诈骗罪追究刑事责任。

2.犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”犯罪时,既采用了虚构事实、隐瞒真相的诈骗手段,又采用了暴力、威胁、虚假诉讼等手段,同时构成诈骗、抢劫、敲诈勒索、非法拘禁、虚假诉讼等多种犯罪的,依据《刑法》的规定数罪并罚或者按照处罚较重的定罪处罚。暴力手段包括但不限于所谓的“谈判”“协商”“调解”以及滋扰、纠缠、哄闹、聚众造势等使被害人产生心理恐惧或心理强制等“软暴力”手段。'

(三)在“套路贷”犯罪案件中,相关犯罪嫌疑人、被告人不明知真实借贷情况,帮助实施故意伤害、非法拘禁或者滋扰被害人及其近亲属正常生活行为,或者帮助捏造事实提起民事诉讼,符合故意伤害罪、非法拘禁罪、寻衅滋事罪、非法侵入他人住宅罪、虚假诉讼罪的构成要件的,对该部分犯罪嫌疑人、被告人以相关罪名追究刑事责任。

三、共同犯罪认定

(一)多人共同实施“套路贷”犯罪,犯罪嫌疑人、被告人应对其参与的或组织、指挥的全部犯罪行为承担刑事责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的,可以认定为主犯;起次要或辅助作用的,可以认定为从犯。

有证据证明三人以上组成较为严密和固定的犯罪组织,有预谋、有计划地实施“套路贷”犯罪,已经形成犯罪集团的,应当认定为犯罪集团,对首要分子,应当按照集团所犯的全部罪行处罚。

(二)明知他人实施“套路贷”犯罪的,具有以下情形之一的,以共同犯罪论处,但法律和司法解释另有规定的除外:

1.协助制造现金支付、银行走账记录、第三方支付记录等虚假给付事实;

2.协助办理司法公证的;

3.提供资金、场所、交通等帮助的;

4.协助以虚假事实提起民事诉讼的;

5.非法出售、提供公民个人信息的;

6.帮助、掩饰、隐瞒转移犯罪所得及其产生收益,套现、取现的;

7.中介人员长期参与“套路贷”犯罪活动的;

8.其他符合共同犯罪的情形。

上述规定的“明知他人实施‘套路贷’犯罪”,应当结合被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段、与他人关系、获利情况、是否因“套路贷”犯罪受过处罚、是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

四、犯罪数额认定和涉案财物处理

(一)在“套路贷”犯罪数额的认定上,要把握“套路贷”行为的犯罪本质,将其与民间借贷区别开来,从整体上对其予以否定性评价。除了被害人实际收到的本金外,虚高的本金、双方约定的利息以及被告人在借贷过程中以“违约金”“保证金”“中介费”“服务费”等名义收取的费用均应作为犯罪数额予以认定。

(二)犯罪嫌疑人、被告人已将违法所得财物用于清偿债务或者转让给他人,具有下列情形之一的,应当依法追缴:

1.对方明知是违法所得财物而收取的;

2.对方无偿取得违法所得财物的;

3.对方以明显低于市场的价格取得违法所得财物的;

4.对方取得违法所得财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。

12.浙江省高级人民法院、浙江省人民检察院、浙江省公安厅《电信网络诈骗犯罪案件证据收集审查判断工作指引》浙检发诉三字20186

为提高电信网络诈骗犯罪案件办案质量,根据相关法律及司法解释规定,结合我省实际,制定本指引。

一、一般规定

第一条本指引所称的电信网络诈骗犯罪,是指犯罪分子以电信通讯、互联网络等技术手段为传播方式或媒介,对被害人发布虚假信息或设置骗局,诱使被害人给付钱财或网络转账而遭受损失的犯罪行为。

第二条证明电信网络诈骗犯罪嫌疑人、被告人身份情况的证据除身份证,户籍证明等材料外,还应当调取犯罪嫌疑人、被告人的虚拟身份信息,包括网络注册信息身份认证信息、网络社区登录密码等。

第三条认定犯罪嫌疑人、被告人网络身份与现实身份的同一性,可通过核查相关IP地址、网络活动记录、上网终端归属、相关证人证言以及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解等进行综合判断。

第四条认定电信网络诈骗犯罪主观故意的主要证据是书证、电子证据、证人证言、犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解及其他有助于判断主观故意的材料。

第五条电信网络诈骗犯罪主观故意中的“明知”是指行为人知道或应当知道其实施的行为系诈骗犯罪。具有下列身份或行为已被查证属实,且犯罪嫌疑人、被告人不能作出合理解释,可以认定其主观故意为“明知”,确有证据证明犯罪嫌疑人、被告人不知道其行为系诈骗除外:

(一)行为人系诈骗团伙发起股东、业务主管或小组长的;

(二)行为人系诈骗软件、网站、支付链接的研发、销售提供者、技术支持者或维护者,诈骗话术剧本编写者或诈骗技能培训者

(三)行为人具有电信网络诈骗前科劣迹的;

(四)拨打电话时冒充国家工作人员、企事业单位人员等非真实身份的;

(五)将电话号码使用改号软件进行更改后拨打电话的;

(六)现场查扣到伪基站、改号软件等诈骗设备或工具,或查扣到超过正常数量的非本人名下通讯工具、手机卡或资金支付结算账户,银行卡的;

七)在行为人实际控制的车辆、住所或随身查获正在发送诈骗信息的伪基站、猫池、电脑、手机等电子设备的;

(八)仅从事拨打电话、发送短信或发布虚假广告等行为而获取不同寻常的高额或者不等值报酬的;

(九)行为人知晓所在公司因诈骗客户被处罚或有同类从业者因诈骗被刑罚而导致公司更名后继续经营相同业务,仍在该公司工作的;

(十)从事诈骗营销推广、销售或善后业务,入职工作时间在二个月以上的;

(十一)多次参加交流诈骗经营模式、引诱增加被骗客户、赃款赃物洗钱、处理投诉、善后安抚被害人的业务会议、培训的;

(十二)公安机关抓捕时试图毁坏电脑、U盘等存储介质,或试图进行格式化等删除操作,在存储介质中提取到话术剧本、交易信息、资金往来、客户信息、财务报表等电子数据的;

十三)其他足以认定行为人主观上明知其行为是诈骗的情形。

第六条证明诈骗团伙的普通成员主观明知是诈骗行为的,应当结合书证(包括但不限于业绩单、话术剧本,培训记录、座谈会记录、工作日记)、电子数据(包括但不限于短信记录、网络聊天记录)、证人证言,同案犯的指认及犯罪嫌疑人、被告人供述等证据综合认定。

证明诈骗团伙成员是“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”而提供帮助的,应当结合犯罪嫌疑人、被告人的认知能力、既往经历、行为次数和手段,与电信网络诈骗犯罪实施者之间的关系,获利情况,是否曾因电信网络诈骗受过处罚,是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。

第七条证明诈骗团伙成员主观明知从事诈骗行为的时间点,要遵循严格的证明标准,坚持“事实清楚,证据确实充分,排除合理怀疑”的证明要求。

犯罪嫌疑人、被告人供述主观明知从事诈骗行为的时间,且得到其他证据印证;或多次确认过主观明知从事诈骗行为的时间点,后来翻供否认,但不能合理说明翻供原因或者其辩解与其他证据相矛盾的,应当采信其原有能得到其他证据印证的供述,或其多次确认的供述。

第八条证明电信网络诈骗犯罪客观方面的主要证据有:

(一)物证及照片,包括电脑、服务器、伪基站设备、改号软件设备、手机、座机等实物及照片;

(二)书证,主要有

1.证明诈骗团伙发起成立的书证,如公司注册登记材料、公司章程、营业执照、合伙协议、股东名册等;

2.证明诈骑行为实施的书证,如诈骗话术剧本、招募他人实施电信网络诈骗犯罪活动的材料,会议记录、虚假广告信息、手机通话记录、短信记录、微信、QQ等聊天记录,以及术语清单、托运单、仓单、货单、邮寄单等;

3.证明网络运营的书证,如网站服务器运营协议、租赁协议网络经营许可证、网信部门出具的关于IP地址说明、云务器分布点的证明材料;

4.证明诈骗赃款资金往来的书证,如银行支付凭证、网络转账记录、账户交易明细、现金收支凭证等;

证明诈骗赃款分成的书证,如考勤表、工资表、业绩单等;

(三)报案记录、投诉记录、投案记录、破案报告等能证明案情及相关情况的书面材料;

(四)涉案银行卡、资金支付结算账户、诈骗设备工具及其他涉案物品的扣押清单;

(五)证人证言,包括侦查人员的证言以及技术专家对电信网络信息等专业性问题所作的情况说明;

(六)被害人陈述;

(七)犯罪嫌疑人、被告人的供述和辩解;

(八)辨认笔录、指认笔录及其照片,包括但不限于犯罪嫌疑人之间的辨认和犯罪嫌疑人对涉案账户、诈骗设备工具的指认情况;

(九)现场勘验、检查笔录及照片、录像、现场制图,包括对远程勘验及对人身,物品的检查笔录;

(十)视听资料,包括监控视频,录音、录像光盘等;.

(十一)电子数据,包括“木马”程序、“钓鱼软件”、电子邮件、网络聊天记录、手机数据、电子签名等;

十二)其他能证明电信网络诈骗犯罪客观方面的证据。

第九条侦查机关应当出具由两名侦查人员署名并加盖侦查机关印章的案件侦破经过说明。

案件侦破经过说明应当详细写明案件来源情况、确定犯罪嫌疑人及侦破案件的方法和过程,以及犯罪嫌疑人到案时间、地点、经过及到案顺序等内容。

对于通过秘密侦查,技术侦查手段侦破的案件,有关秘密侦查、技术侦查材料,侦查机关应当归入保密卷随案移送检察机关、审判机关认为有必要就秘密侦查、技术侦查情况作出说明的,侦查机关应当单独提供书面说明材料。

第十条犯罪嫌疑人、被告人自首的,检察机关、审判机关应当审查其投案经过以及是否在规定期限内投案。

犯罪嫌疑人,被告人检举揭发他人违法犯罪情况,特别是愿意积极协助抓获电信网络诈骗主犯的,侦查机关应当积极侦查核实。

第十一条对未成年犯罪嫌疑人、被害人进行讯问、询问的,应当按照刑事诉讼法中特别程序的相关规定执行。

第十二条办案人员应当加强对物证、书证、电子数据等客观性证据的收集、固定、挖掘与审查、判断、运用。

第十三条严格遵循法定程序收集、提取和固定证据。经检察机关、审判机关审查或审理,确认或不能排除存在非法取证情形的,对有关非法证据应当子以排除。

二、电信网络诈骗犯罪案件中各类证据的收集、审查、判断

(一)物证、书证

第十四条提取、扣押物证、书证的侦查人员不得少于二人,并应持有相关法律文书及侦查人员工作证件。对于提取、扣押的物证、书证应当会同在场见证人和被提取、扣押物证的持有人进行查点确认,当场开列扣押物品清单,写明物品的名称、编号规格、数量、特征及来源,由侦查人员、见证人和持有人签名或者盖章,必要时以拍照、录像固定。

第十五条对有条件提取的原始储存介质,应当进行扣押并封存,确保在不解除原始封存状态下,无法对储存介质内的数据进行增加、删除、修改。

第十六条侦查机关调取银行交易记录、支付转账记录、通话通信记录,一般应当加盖书证出具单位印章;从公安机关入驻的反诈中心内银行调取的交易记录,加盖反诈中心印章或银行专用业务印章的可以作为书证使用;从银行调取的电子数据,可以在调取证据通知书回执上注明文件大小、文件名称、最后修改时间等信息。对于涉案的银行卡、支付宝、财付通等支付结算工具内的资金,应当及时查询、冻结、止付。

第十七条侦查机关提取通话记录,应当有通讯双方号码主叫被叫、通话时长,通话时间等信息;提取转账交易记录,应当有交易双方账号、交易金额、交易时间等信息;提取网络聊天记录,应当有聊天者虚拟身份、时间以及传输文件等信息。

第十八条重视物证、书证在定罪体系中的证明作用,特别注重运用经营账本、财务报表、业绩表单、银行记录、书面合同、话术资料、会议记录、通讯记录等书证来证明犯罪。注重审查用于记录犯罪数额、分赃数额的账本、业绩表等是否与犯罪嫌疑人、被告人供述、转账记录、电子数据等证据相印证。

(二)勘验、检查、搜查、辨认笔录

第十九条侦查机关在诈骗活动场所抓获犯罪嫌疑人的,应当注重保护现场证据,对现场进行勘验、检查,制作勘验、检查笔录时,有条件的应当进行同步录音录像。侦查机关对犯罪所用的服务器进行网络远程勘验、检查时,有条件的应当进行同步录音录像。

第二十条现场提取的物证、书证应当在现场勘验、检查笔录中有反映并附有扣押物品清单、照片;从犯罪嫌疑人随身、住处或其供述、指认的场所发现并提取的物证、书证以及从第三人处提取的物证、书证均应当附有人身检查笔录、搜查笔录、辨认笔录并附扣押物品清单、照片。

扣押物品清单应当详细记录被扣押物品的名称、规格、数量特征及来源等,并由侦查人员、物品持有人和见证人签名或者盖章。

第二十一条侦查机关在对犯罪嫌疑人的身体、物品、处所和其他有关地方进行搜查时,应持搜查证。在搜查中应全面、细致,及时提取、扣押可疑的物证、书证,并制作搜查笔录,由侦查人员、被搜查人员或其家属、邻居或者其他见证人签名或者盖章,对与案件无关的物品应及时发还。

(三)电子数据

第二十二条收集、提取、保存电子数据,应当由两名以上具备相关专业知识的侦查人员依照相关技术标准进行提取,并制作提取笔录、清单。提取笔录、清单应当注明电子数据的名称、类别、文件格式,并由侦查人员、数据持有人签名或盖章。数据持有人无法签名或者拒绝签名的,应当在笔录中注明,由见证人签名或者盖章。没有符合条件的人员担任见证人的,应当在笔录中注明,并对相关活动进行录像。

第二十三条对原始存储介质进行电子数据检查时,应当对原始存储介质拆封过程进行录像,并通过写保护设备接入到检查设备,制作电子数据备份,同时计算电子数据的完整性校验值。

第二十四条应当及时对被扣押的手机、电脑及其他技术设备等存储介质提取与案件有关的电子数据,包括短信、图片、微信、QQ聊天记录、通话记录,支付宝、财付通、网银等交易记录网站页面、IP地址、MAC地址、上网记录、电子邮件、电子账册等数据。对案件定罪量刑起关键作用的录音包等录音内容,应当转化为一定的媒介储存在案。

第二十五条原始存储介质不便提取、扣押、封存的,应及时提取原始存储介质内的涉案电子数据,并注明原始存储介质存放地点、不能提取、扣押的原因。

对于原始存储介质位于境外或远程计算机信息系统上的涉案电子数据,可以通过网络在线提取电手数据,应当注明网络在线提取电子数据情况以及电子数据来源的真实性。

通过数据恢复,破解等技术方式获取被存储介质内被删除、隐藏或者加密的电子数据,应当对恢复、破解过程和方法作出说明。

案件初查过程中收集,提取、封存的电子数据,可以作为诉讼证据使用。

第二十六条在无法封存、无法备份或无法使用写保护设备等可能导致电子数据被增加、删除、修改的情况下,一般应当对存储介质进行扣押、电子数据进行提取以及电子设备、电子数据进行指认等过程进行录音录像。但犯罪嫌疑人正在销毁电子数据或犯罪用电脑装有还原精灵、启动U盘等情况,侦查员来不及录音录像,或者来不及等到专业人员到场进行现场勘查,搜集到的电子数据,应出具证据来源说明。

第二十夫条向电商平台等数据提供者调取电子数据时,应当向数据提供者详细说明需要调取的电子数据的起始时间、格式种类等限定条件。电子数据涉及云服务器的,应调取云务器分布点的相关明材料。

第二十八条侦查机关、检察机关、审判机关可以在专业技术人员的辅助下对电子数据进行筛查或统计,增强庭审环节示证、质证的针对性。

专业技术人员辅助对电子数据进行筛查或统计的,应当说明筛查的原理,并将专业技术人员的身份、职称、专业背景、联系方式等情况附卷。

对电子数据涉及的专门性问题难以确定的,由司法鉴定机构出具鉴定意见,或者由公安部指定的机构出具检验报告。

第二十九条对同一事项存在多份鉴定意见、检验报告,且鉴定意见、检验报告之间内容差异较大的;对鉴定意见或检验报告中检材的可鉴定条件、鉴定依据、论证分析过程有较大争议的;对鉴定或检验过程的合法性有异议的;控辩双方认为有必要申请鉴定人或有专门知识的人出庭的,审判机关应当通知鉴定人或有专门知识的人出庭作证。

第三十条鉴定人或有专门知识的人有正当理由不能出庭的,审判机关可以根据情况决定延期审理。经审判机关通知,鉴定人拒不出庭的,鉴定意见不得作为定案的依据。有专门知识的人当庭对鉴定意见提出质疑,鉴定人能够做出合理解释,并与相关证据印证的,可以采信鉴定意见;不能做出合理解释,无法确定鉴定意见可靠性的,有关鉴定意见不能作为定案依据。

第三十一条检察机关、审判机关审查电子数据,应当结合案件其他证据,按照最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》第二十二至二十四条规定的方式审查其真实性完整性和合法性。

第三十二条电子数据收集、提取程序存在瑕疵,经补正或者作出合理解释的,可以采用;不能补正或者作出合理解释的,不得作为定案的依据

检察机关、审判机关经审查确认电子数据有增加、删除、修改等情形,不能确定电子数据真实性,或电子数据系篡改、伪造,无法确定真伪的,不得作为定案的依据。

(四)被害人陈述

第三十三条询问被害人,应当记录以下信息:

(一)被害人身份。包括自然身份信息和网络虚拟身份信息重点查明是否为残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力的人或者重病患者的亲属;

(二)报案的情况。未报案的,询问未案的原因;报过案的,应当调取之前的报案记录,也可重新制作报案笔录并注明之前报案情况;

(三)被骗的经过。包括被害人被骗的始末、交流沟通、心理变化及遭受损失的经过、涉及网络通讯工具、网页网址信息支付结算工具以及是否造成被害人及其近亲属自杀、死亡或者精神失常后果等情况。有条件的,应当让被害人操作演示被骗经过并进行拍照或录像固定;由侦查人员操作被骗流程的,应当将流程经过交被害人核实。

被害人为外国籍的,应审查被害人身份信息、笔录内容的原件及翻译件、翻译人员信息等是否完备。

第三十四条被害人数量在百人以内的,应当对所有被害人进行调查核实,并制作笔录。确因客观原因无法联系上被害人,或被害人拒绝作证的,应当记录在案。

第三十五条被害人数量超过百人,且书证、电子证据等证据充足,已能查明各犯罪嫌疑人的诈骗行为、诈骗数额等犯罪事实,对被害人进行抽样取证不影响对各犯罪嫌疑人具体行为及诈骗数额的认定的,可以进行抽样取证。但因物证、书证、电子数据等客观性证据不充足,只能依靠被害人陈述来认定诈骗金额的案件除外。

对于只能依靠被害人陈述认定诈骗金额的案件,应当根据网上投诉记录、聊天记录、交易记录、财务记录等信息尽可能寻找并联系被害人进行调查取证。

第三十六条对被害人进行抽样取证,应该重点选取被骗资金量大、空间距离相对较近、被害特殊群体、已经报案或涉案方法有代表性的被害人作为证据样本。

侦查机关应当对被害人数量抽样情况进行详细论证和说明检察机关、审判机关审查认为抽样情况不具有科学性、代表性或全面性的,可以要求侦查机关进行补充取证,涉及案件定罪量刑的,侦查机关应当补充取证。

第三十七条制作被害人陈述,侦查机关可以设置和使用询问模板,但制作抽样取证的被害人陈述除外。

被害人不愿配合侦查机关制作询问笔录的,可要求被害人以自书材料的形式提供陈述。侦查人员应当将自书材料的格式告知被害人,并告知被害人在诉讼中的权利和义务,被害人应当在自书材料上逐页签字、捧印。

侦查机关收到被害人自书材料后,应当在首页右上方写明“于某年某月某日收到”并签名。合法的被害人自书材料应当作为诉讼证据使用。

第三十八条制作被害人陈述,应当在法律规定的地点进行。采用异地协查方式取证的,侦查机关应当向异地公安机关提供被询问人身份情况、询问提纲或询问模板,并附上工作过程说明。

第三十九条远程询问被害人的,应当按照最高人民法院最高人民检察院、公安部《关于办理网络犯罪案件适用刑事诉讼程序若干问题的意见》相关规定进行。

第四十条被害人能提供相关被害证明材料的,侦查人员应当记录并调取作为诉讼证据使用。被害人陈述提供证据线索的,侦查机关应当根据线索挖掘、收集、调取、扣押相关涉案的物证书证、电子数据等。

第四十一条被相同诈骗模式欺骗的被害人无法提供与被诈骗时相关的网站、链接等证明材料的,在其有详细被骗陈述之后可将同案已经报案的其他被害人陈述的上述证明材料交由该被害人阅看、确认、核实。

(五)犯罪嫌疑人、被告人的供述或辩解

第四十二条犯罪嫌疑人被刑事拘留后,应当立即送看守所羁押,至迟不得超过24小时。非出于指认犯罪现场、追缴赃款物等办案需要,不得将犯罪嫌疑人提押出所。

第四十三条讯问犯罪嫌疑人,应当完整地讯问并记录以下信息:

(一)犯罪嫌疑人姓名、年龄、民族、籍贯、职业、户籍、住址、身份证号码等信息;

(二)犯罪嫌疑人持有使用的QQ微信、陌陌、财付通、支付宝、微博等社交软件工具的账号、昵称、密码等虚拟身份信息;

(三)犯罪嫌疑人前科、家庭成员、犯罪时的住址、工作单位,有无信息技术知识背景,是否属于专业人员网络犯罪等情况;

(四)犯罪嫌疑人在网络活动中使用过的作案工具,包括电脑、手机等硬件设备;利用第三方网络平合或通过第三方服务器自行建立的网络平台;网络社交软件工具QQ微信微博、陌陌、阿里旺旺、TwitterFacebook直播平台等;网络快捷支付工具支付宝、财付通、ApplePay网银账户等;

(五)犯罪嫌疑人实施诈骗犯罪的经过、主观明知的起始时间、获取、占有财物的方式、资金流向、收入提成情况等。有条件的,应当让犯罪嫌疑人操作演示作案经过并进行录像或截图保存;由侦查人员操作的,应当将操作经过交犯罪嫌疑人核对确认对于共同犯罪的案件,应当讯问并记录犯罪嫌疑人与其他同案犯各自在共同犯罪中所处的地位和作用情况、共谋和联络情况、作案方式情况、分工协作情况、分提成情况等。

第四十四条犯罪嫌疑人提供证据线索的,侦查机关应当根据犯罪嫌疑人的供述及时挖掘和提取相关物证作案工具、书证、电子数据等材料。

第四十五条对主要犯罪嫌疑人的讯问及指认犯罪现场、指认作案工具等侦查活动,侦查机关应当对此进行同步录音录像、拍照固定。

第四十六条检察机关、审判机关应当重视对犯罪嫌疑人被告人供述或辩解的合法性审查、判断。犯罪嫌疑人、被告人提供侦查机关采取刑讯逼供等非法取证线索的、检察机关、审判机关应当予以调查核实

六)技术侦查措施

第四十七条对于技术含量高、诈骗手段隐蔽、波及面广、社会影响大的严重危害社会的电信网络诈骗犯罪案件,确有必要依据《刑事诉讼法》第一百四十八条的规定采取技术侦查措施的,应当依法经过严格的批准手续。

第四十八条侦查机关对电信网络诈骗犯罪案件采取技术侦查措施,应当注重监控犯罪与证据收集的同步性。

采取技术侦查措施收集的证据材料应标注密级独立成卷并随案移送,批准采取技术侦查措施的法律文书应体现技术侦查措施种类、适用对象和执行期限。

第四十九条对犯罪嫌疑人采取监听措施的,将监听录音作为技术侦查证据材料使用的,侦查机关应当选取能够证明犯罪过程重要环节,核心事实,关键内容的监听录音,转换成书面材料,并标注重要内容的起止时间,由经办人签名并加盖印章,与同步录音光盘一并移送供检察机关、审判机关审查、判断。

第五十条技术侦查证据材料,经当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实的,可以作为定案根据。需要对技术侦查证据材料进行鉴定的,按照有关法律规定,指派或者委托有资质的机构进行。

第五十一条对技术侦查证据材料当庭质证的,除司法机关工作人员、当事人和辩护律师外,其他诉讼参与人需要参加的应当签署保密承诺书,明确泄露技术侦查证据内容的法律责任经审判机关许可并通知,辩护律师、被告人参加技术侦查证据材料庭外核实的,也应签署保密承诺书,并另行向审判机关提交书面质证意见。

第五十二条其他涉及技术侦查具体内容的,按照《关于刑事诉讼中技术侦查证据材料使用若干问题的指导意见》(浙高法〔201845号)执行。

三、附则

第五十三条本指引自下发之日起执行。法律、司法解释、上级有关规定另有规定的,按法律、司法解释、上级有关规定执行。


 





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