担保问题研究

---杜凯律师

担保是指法律为确保特定的债权人实现债权，以债务人或第三人的信用或者特定财产来督促债务人履行债务的制度。担保法上的担保，又称债权担保、债的担保、债务担保，是个总括的概念，内涵丰富，外延极广。

根据《担保法》第2条第2款规定:本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金。

担保合同中常见的问题

一 、担保合同的成立条件

根据《担保法》第93条的规定，担保合同的成立方式有以下几种：(一) 在主合同中订立担保条款;(二) 在合同之外单独订立书面的担保合同;(三) 担保人向债权人发出的具有担保性质的信函、传真，债权人接受的;(四) 保证人在主合同中以保证人的身份签字的。

二 、担保合同无效的情形

1、国家机关未经国务院批准而与债权人签定保证合同的，保证无效。

　　2、学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体与债权人订立保证合同的，保证无效;但从事经营活动的事业单位、社会团体为保证人的除外。

　　3、企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围及企业法人的职能部门提供保证的，保证合同无效。

　　4、法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的担保合同，相对人知道或者应当知道其超越权限的。

　　5、董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。

　　6、以法律、法规禁止流通的财产或者不可转让的财产设定担保的，担保合同无效。

　　7、以下情形下对外担保合同无效：

　　（1）未经国家有关主管部门批准或者登记对外担保的;

　　（2）未经国家有关主管部门批准或者登记，为境外机构向境内债权人提供担保的;

　　（3）为外商投资企业注册资本、外商投资企业中的外方投资部分的对外债务提供担保的;

　　（4）无权经营外汇担保业务的金融机构、无外汇收入的非金融性质的企业法人提供外汇担保的;

　　（5）主合同变更或者债权人将对外担保合同项下的权利转让，未经担保人同意和国家有关主管部门批准的，担保人不再承担担保责任。但法律、法规另有规定的除外。

　　8、主合同无效，保证合同无效。

　　《保证规定》第20项”主合同无效，保证合同也无效，保证人不承担保证责任。但保证人知道或者应当知道主合同无效而仍然为之提供保证的，主合同被确认无效后，保证人与被保证人承担连带赔偿责任。

　　9、主合同当事人双方串通，骗取保证人提供保证的，保证合同无效。

　　10、主合同债权人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，保证无效。

　　11、主合同债务人一方采取欺诈、胁迫等手段，使保证人在违背真实意思的情况下提供保证的，债权人知道或者应当知道欺诈、胁迫事实的，保证无效。　

三 、担保时效问题

保证期间是债权人可以向保证人行使权利的期间，债权人如果没有在保证期间内向保证人主张权利，则保证人可以免责。保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。

保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期限的，视为没有约定，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月。

保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年。

四 、 两个以上保证人对同一债务同时或者分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。

五 、 连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。

六 、不动产可以重复抵押，但是可以约定未经书面同意，不得重复抵押。

七 、 同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。

八 、因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。

九 、定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。

十 、抵押物、质物、留置物折价或者变卖，应当参照市场价格。