一、引言

近期，多则虚假违法广告被处罚的新闻又再次映入大众眼帘，如欧xx因“8天肌肤犹如新生”虚假违法广告被罚20万元、苏xx因广告中号称的“全静音破壁机”却不静音且高达80分贝的虚假广告被罚348万元[1]，广告法及广告合规问题又再次引起关注及重视。

尽管区区20万元的罚款对于欧xx这样的企业来说，微不足道，甚至300多万元的罚款对于苏Xx每年花在[2]营销方面逾10亿元的成本更是九牛一毛。但如今在“好事不出门坏事传千里”的互联网时代，行政处罚这个负面消息，在企业声誉损害、股价受挫、消费者品牌忠诚度和认可度等方面，无一不受到不良影响。若监管机关责令企业停止投放违法广告或限期整改，还会使企业所投入的高昂的广告费用也会付诸东流，企业产品营销的进度、日程和营销策略也将迟延或受到影响。

更有甚者，广告合规的漏洞，极可能成为“职业维权人”或竞争对手“打击”企业的法律武器，例如此前瓜子二手车直卖网因使用“遥遥领先”“买家多卖家多 对手总想超过”等词汇，被人人车以涉嫌不正当竞争、误导公众等为由起诉索赔一个亿。

二、除了“卖家”外，谁还要注意广告合规的问题？

根据《中华人民共和国广告法》（简称“《广告法》”）规定，受《广告法》监管的主体有广告主、广告经营者、广告发布者以及广告代言人[3]。

l  广告主指商品或服务提供方，如地产开发商、化妆品品牌方欧莱雅等。

l  广告经营者指提供广告设计、制作、代理服务的主体，如诸多4A广告设计公司。

l  广告发布者指发布广告的主体，如百度推广平台、小胖看房，再如一些发布的营销广告的公众号等。

l  广告代言人指在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的主体。（注：《广告法》对广告代言人的定义用了“推荐、证明”的字眼作为限定条件，那么如果广告中出现的真实人物并未做“推荐或证明”，只是作为广告画面或动画展示的一个形象部分，这种情况下，该主体是否属于《广告法》中的“广告代言人”进而受到《广告法》约束，笔者认为有待讨论。）

上述四类主体在广告活动的全部或部分环节视具体情况会有不同程度的参与，各自的法律责任和义务也不尽相同【后期文章，会梳理不同广告活动主体不同的责任和义务，并从合同条款设计的角度，讨论如何在商事谈判及合同中“转嫁”责任】。

违反《广告法》的法律责任，因主体不同而不尽相同，概括而言有以下几种处罚类型：业务暂停（责令停止发布广告，暂停广告发布业务，吊销营业执照或相关业务证件），财产处罚（可高至广告费用五倍的罚款，没收广告费），撤销广告审查批准文件，一定期限内不受理广告审查申请等，构成犯罪的则追究刑事责任。

值得一提的是广告合规中的“朝阳群众”。根据《广告法》第53条的规定，任何单位和个人都可以向有关监管机关投诉、举报违反广告法的行为，且接到投诉、举报的部门应当自收到投诉之日起七个工作日内，予以处理并告知投诉、举报人。可见，法律未对投诉、举报人的资格做任何法律上的限制，广告合规的监督可以说具有普世性和“公益性”。

三、广告合规的法律体系

《广告法》从广告的内容和广告活动的相关行为两方面提出了监管的合规要求，分别在第二章“广告内容准则”和第三章“广告行为规范”做了具体规定。在广告内容和广告行为两方面，《广告法》又以“总——分”的形式对普适性广告和特殊行业的广告做了普遍性规定和特殊规定。

涉及广告合规特殊监管的行业主要有医疗、药品、医疗器械，保健食品，农药、兽药、饲料和饲料添加剂，烟草行业，酒行业，教育、培训行业，招商等涉及投资回报预期的行业，房地产行业，农作物种子、林木种子、草种子、种畜禽、水产苗种和种养殖等。

对部分特殊行业而言，在2017年10月27日实施《国家工商行政管理总局关于废止和修改部分规章的决定》后，原有的相关部门规章被废止（如《化妆品广告管理办法》《兽药广告审查办法》《农药广告审查办法》以及《酒类广告管理办法》），原有相关规定被“吸收”[4]入《广告法》中，法律效力层级也从部门规章上升为法律。[5]

除《广告法》已有规定外，针对某些特殊行业还有其他现行有效的法律法规、部门规章进行监管，如医疗、药品、医疗器械行业，有《医疗广告管理办法》《药品广告审查发布标准》《医疗器械广告审查发布标准》对广告合规做进一步具体要求；针对互联网行业，有《互联网广告管理暂行办法》在《广告法》基础上做进一步补充和细化。【后期文章将梳理广告合规的具体要求（含某些特殊行业）】

四、因广告违法被处罚了怎么办？被罚主体享有哪些申辩救济权利？

要回答这个问题，我们首先要清楚广告合规的监管是由哪些政府部门负责，以及该等部门的权限、处罚程序和依据等等。

（一）  管辖机构及权限

根据《广告法》第四十九条规定，广告监督管理职责由市场监督管理部门负责，其职权如下：

（1）   对涉嫌违法的场所现场检查；

（2）   询问相关人员（涉嫌违法当事人或者其法定代表人、主要负责人和其他有关人员）、对有关单位或者个人进行调查；

（3）   要求涉嫌违法当事人限期提供有关证明文件；

（4）   查阅、复制与涉嫌违法广告有关的合同、票据、账簿、广告作品和其他有关资料；

（5）   查封、扣押与涉嫌违法广告直接相关的广告物品、经营工具、设备等财物；

（6）   责令暂停发布可能造成严重后果的涉嫌违法广告；

（7）   法律、行政法规规定的其他职权。

（二）  在杭州的违法行为，上海可以管吗？——地域管辖的“界限”

市场监督管理部门对违法广告的查处不仅涉及到《广告法》的内容，还涉及到跨部门法的行政法以及行政处罚法的范畴。因此，广告合规的问题，不仅仅是《广告法》的实体合规问题，还涉及各类行政程序法的处理和应对问题。

根据今年施行的《市场监督管理行政处罚程序暂行规定》（简称“《处罚规定》”），广告合规的行政处罚由违法行为发生地的县级以上市场监督管理部门管辖（法律、行政法规另有规定的除外）。

但互联网应用的盛行，让“违法行为发生地”的概念变得模糊且难以界定（比如通过互联网发布的广告，在杭州、上海、新疆等地的用户均能看到，而违法广告发布者却是注册在苏州的公司并在苏州发布互联网广告，此时哪个地方才是违法行为发生地？）。因此，关于互联网这类大众传播媒介的行政处罚地域管辖，存在特殊性，管辖情况如下：

如果两个以上市场监督管理部门都有管辖权的，由先立案的市场监督管理部门管辖。发生管辖权争议又协商不成的，则应报请共同的上一级市场监督管理部门指定管辖。

（三）  行政

 广告违法的行政处罚，流程图如下：

【因网站无法显示图片，故此处流程图省略】

《处罚规定》对行政调查的程序性要求、证据搜集的合法合规性要求（《处罚规定》第二十条至第三十二条共计13条都在讲证据合法合规性的要求）、查封或扣押等行政强制措施的规定（《处罚规定》第三十三条至第三十九条共计7条都在讲强制措施的内容）等均做了较为细致和全面的规定（篇幅有限在此不展开）。可见，在加大查处违法行为力度的同时，也更加注重保护被查处主体的合法权利，对监管机构行政执法权的约束也更加具体、规范、合理。
　　

五、可以提供的法律服务

在广告合规领域，我们可以为客户提供：

（1）不定期更新的广告合规审查手册（涵盖广告法及特殊领域的广告合规的法律规定以及实践中的案例参考）；

（2）为客户的对外宣传、广告、发文等进行广告合规审查，使企业免受、降低广告合规的处罚及法律风险；

（3）为客户定制行政处罚应急方案及制度；

（4）在客户面临广告合规处罚或相关法律风险时，及时为客户提供法律建议及相关支持，包括但不限于协助企业处理行政处罚、参与政府沟通、与投诉者协商并争取和解等；

（5）提供广告合规企业培训；

（6）其他经沟通确立的相关法律服务。

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