案例要旨

仅为他人无偿代购少量毒品吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的少量毒品是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪

案例详情

判决书

   （2015）赣刑一终字第31号   走私、贩卖、运输、制造毒品罪   二审   刑事   江西省高级人民法院  

        原审判决认定：

        1、2014年2月19日晚，在修水县xx宾馆2xxx房住宿的吸毒人员陈x珍，来到在该宾馆xx88房间住宿的被告人陈x勇房内，给了陈x勇300元让其帮忙买冰毒，陈x勇接过钱出门买来冰毒后回到自己房间，从为陈x珍买的1克冰毒中吸食了部分，然后将剩下的冰毒拿到2xxx房给了陈x珍，陈x珍又邀请陈x勇在2xxx房内将买来的冰毒共同吸食。

        2、2014年2月21日晚，陈x勇联系被告人幸x伟要买1克冰毒，幸x伟约陈x勇到修水县连接线站旁加油站交易，之后幸x伟驾驶东风雪铁龙小汽车赶到加油站。陈x勇上车后，幸x伟给了陈x勇1包冰毒，陈x勇说钱先欠着，幸x伟同意。双方各自离开后，陈x勇从该包冰毒中吸食部分。次日凌晨，公安民警在修水县xx购物广场旁将陈x勇抓获，当场从其身上查获剩余的冰毒1包，经鉴定，重0.32克，检出甲基苯丙胺成分。随后，陈x勇为配合公安机关抓捕幸x伟，打电话给幸x伟要求购买20克冰毒，让幸x伟将冰毒送到xx宾馆xx88房间，幸x伟称没有那么多，陈x勇遂提出有多少要多少，幸x伟表示同意。后幸x伟来到修水县xx宾馆xx88房间交易被公安民警抓获，公安民警当场从幸x伟身上查获冰毒4包，经鉴定，共重16.16克，检出甲基苯丙胺成分；麻果3粒经鉴定重0.29克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，塑料袋100个，电子秤1把。

        3、幸x伟得知被告人钟x焕2014年2月21日去东莞，就让其帮忙购买冰毒。当晚，幸x伟在修水县通过ＡＴＭ机向钟x焕的建设银行卡账户存了6000元。次日凌晨，幸x伟归案后向公安机关交代其已汇6000元给钟x焕购买冰毒，并表示愿意配合公安机关抓捕钟x焕。2月24日，钟x焕与在东莞的被告人曾x英联系，确认有冰毒卖及价格为50元／克后，打电话给幸x伟说冰毒70元／克，问幸x伟要买多少，幸x伟在公安民警的示意下说买500克，钟x焕叫幸x伟先付一半钱，公安机关就汇了10000元给钟x焕。当晚，曾x英开车到东莞市虎门镇xx城接钟x焕共进晚餐。期间，钟x焕叫曾x英帮忙买300克冰毒。饭后，钟x焕给了曾x英12000元，说欠的3000元过几天汇。曾x英就开车带钟x焕去东莞市长安镇找其已联系好了的被告人黄x红，黄x红上车后将二人带到长安镇一宠物医院斜对面，下车打电话叫人送来两包冰毒，黄x红将冰毒递给钟x焕。接着，曾x英送钟x焕去车站，途中快到长安高速路口时，黄x红要下车，曾x英就将12000元给了黄x红。几天后，黄x红找到曾x英要剩余的3000元，曾x英遂为钟x焕垫付了该款。2月27日上午，钟x焕从东莞坐班车回修水。当晚10时许，公安民警在修水县汽车总站xx加油站将前来交易的钟x焕抓获，当场查获冰毒两包，经鉴定，共重297.55克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.54%。

        4、2014年3月12日左右的一天下午，吸毒人员林某宁联系曾x英购买100元的冰毒，曾x英约林某宁到东莞市虎门镇xx小店门口，给了林某宁一包冰毒，林某宁付给曾x英100元后离开。

        5、2014年3月14日下午1时许，林某宁联系曾x英购买冰毒，曾x英约林某宁到东莞市虎门镇xx店附近交易，二人在曾x英住的楼下交易时被公安民警当场抓获，随后公安民警对曾x英的住处进行搜查，查获冰毒、麻果、氯胺酮等大量毒品。经鉴定，以上含甲基苯丙胺成分毒品共计107.29克（其中1包冰毒重85.65克，甲基苯丙胺平均含量为71.87%），含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计12.02克，含氯胺酮成分毒品共计34.01克。

        6、2014年4月1日，公安机关在东莞市将黄x红抓获，并将其驾驶的川Axxxxx白色凌志小汽车予以扣押。2014年5月9日下午，公安机关根据修水县看守所提供的线索，讯问黄x红，黄x红供述川Axxxxx白色凌志小汽车上还藏有毒品，后公安机关从该车副驾驶坐垫下搜出1包冰毒，经鉴定，重156.9539克，甲基苯丙胺含量为77.81%。

       一审法院认为

    被告人黄x红、曾x英、幸x伟、钟x焕、陈x勇以牟利为目的，从事毒品犯罪，其中黄x红贩卖甲基苯丙胺454.5039克，曾x英贩卖甲基苯丙胺416.86余克、氯胺酮34.01克，陈x勇贩卖甲基苯丙胺1.32克，其行为均构成贩卖毒品罪；幸x伟贩卖、运输甲基苯丙胺102.45余克，钟x焕贩卖、运输甲基苯丙胺297.55克，其行为均构成贩卖、运输毒品罪。曾x英接受钟x焕的委托，居间介绍钟x焕向黄x红购买毒品，钟x焕系主犯，曾x英系从犯，黄x红系初犯、涉案毒品未流入社会，可以酌情从轻处罚，曾x英系从犯，应当从轻处罚；幸x伟有犯罪前科，又系累犯、毒品再犯，应当从重处罚，但其协助抓捕钟x焕，有重大立功表现，涉案毒品大部分未流入社会，其亲属代为履行财产刑，视为其有悔罪表现，可以酌情从轻处罚。钟x焕受到毒品购买数量引诱，归案后如实供述，公安机关得以抓获曾x英，在曾x英住处查获大量毒品，应认定为避免特别严重后果发生，可以减轻处罚。被告人陈x勇归案后如实供述，系初犯，协助抓捕幸x伟，有重大立功表现，可以减轻处罚。据此，依法认定被告人黄x红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；被告人曾x英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；被告人幸x伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人钟x焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元；被告人陈x勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。

     二审查明

        经审理查明：

        1、2014年2月21日晚，陈x勇联系上诉人幸x伟，要求买1克冰毒，幸x伟约陈x勇到修水县xx站旁加油站交易。之后，幸x伟驾车赶到加油站，陈x勇上车后，幸x伟给了陈x勇1包冰毒，陈x勇称以后付款，幸x伟同意。次日凌晨，公安民警在修水县xx购物广场旁将陈x勇抓获，当场从其身上查获吸剩的冰毒1包，经鉴定，重0.32克，检出甲基苯丙胺成分。随后，陈x勇为配合公安机关抓捕幸x伟，打电话给幸x伟要求购买20克冰毒，要幸x伟将冰毒送到xx宾馆xx88房间，幸x伟称没有那么多，陈x勇遂提出有多少要多少，幸x伟同意。当幸x伟来到修水县xx宾馆xx88房间被公安民警抓获，公安民警当场从幸x伟身上查获含甲基苯丙胺成分冰毒4包计16.16克，含甲基苯丙胺和咖啡因成分的麻果3粒重0.29克，塑料袋100个，电子秤1把。

        关于幸x伟上诉，其辩护人辩护均提出此次幸x伟给陈x勇的冰毒未收款，是送给陈x勇吸食，未牟利，不应认定贩卖的问题。经查，陈x勇始终陈述他向幸x伟是赊欠购买，不是无偿赠送。幸x伟归案后即供述是向陈伟贩卖，非赠送，其供述与陈x勇的陈述相印证，幸x伟的上诉理由、辩护人的辩护意见不能成立。

        2、幸x伟得知原审被告人钟x焕将于2014年2月21日去东莞，要其帮忙购买冰毒，钟x焕同意，要幸x伟先付款。当晚，幸x伟在修水县通过ＡＴＭ机向钟x焕的建设银行卡存入人民币6000元。次日凌晨，幸x伟因向陈x勇贩卖毒品被抓获，主动向修水县公安局缉毒民警供述已向钟x焕汇款6000元的事实，愿意配合公安机关抓捕钟x焕。2月24日，已到东莞的钟x焕与在东莞的上诉人曾x英联系，确认曾x英有冰毒卖及冰毒的价格为50元／克，就打电话问幸x伟要买多少，幸x伟根据公安人员的安排假装要买500克，钟x焕称价格为70元／克，要先付一半款，幸x伟回复同意。之后，修水县公安局汇款10000元给钟x焕。当晚，曾x英开车到东莞市xx电子城接钟x焕共进晚餐，钟x焕要曾x英帮忙买300克冰毒，并给了曾x英12000元，余款3000元钱过几天再汇。饭后，曾x英开车带钟x焕到东莞市长安镇找其已联系好了的上诉人黄x红，黄x红上车后又将人带到长安镇一xx医院斜对面，打电话叫人送来两包冰毒交给钟x焕。接着，曾x英送钟x焕去车站，途中快到长安高速路口时，黄x红要下车，曾x英将12000元给了黄x红。几天后，黄x红找到曾x英要剩余的3000元，曾x英为钟x焕垫付了该款。2月27日上午，钟x焕从东莞坐班车回修水。当晚10时许，公安民警在修水县汽车总站对面的加油站将前来交易的钟x焕抓获，当场查获冰毒两包，经鉴定，重297.55克，均检出甲基苯丙胺成分，甲基苯丙胺平均含量为71.54%。

        关于幸x伟上诉、辩护人辩护均提出幸x伟汇款6000元不是购买毒品的意见。经查，幸x伟的供述、钟x焕的供述均证明幸x伟此次汇款是购买毒品，钟x焕收款后尚未来得及购买，幸x伟就被抓获。但幸x伟汇款后，钟x焕尚未买到毒品，幸x伟也未拿到毒品，幸x伟的行为应是贩卖毒品未遂，原判未考虑此情节不当。

        3、2014年3月12日左右的一天下午，吸毒人员林某宁联系曾x英购买100元钱的冰毒，曾x英约林某宁到东莞市虎门镇xx小店门口，给了林某宁1包冰毒，林某宁付给曾思英100元。3月14日下午1时许，林某宁又联系曾x英购买冰毒，曾x英仍约林某宁到东莞市虎门镇xx小店附近交易，两人在曾x英住处楼下交易时被公安民警当场抓获。随后，公安民警对曾x英的住处搜查，查获结晶状冰毒、颗粒状麻果及氯胺酮等毒品。经鉴定，含甲基苯丙胺成分毒品共计107.29克（其中1包冰毒重85.65克，甲基苯丙胺平均含量为71.87%），含甲基苯丙胺和咖啡因成分毒品共计12.02克，含氯胺酮成分毒品共计34.01克。

        关于曾x英的辩护人辩护提出曾x英协助公安机关抓获黄x红，应认定重大立功的意见。经查，曾x英归案后如实供述了同案人黄x红的手机号，公安局缉毒民警据此开展了艰苦的侦查工作，最终确定黄x红为嫌疑人，并在当地公安机关的配合下抓获黄x红，黄x红的归案是公安机关辛勤侦查的结果。曾x英辨识黄x红的头像，为黄x红的归案起了一定辅助作用，但依法不构成立功，原审判决在量刑时已经综合考虑了此情节。因此，该辩护意见不能成立。

       二审法院认为：

       上诉人黄x红、曾x英、幸x伟目无国法，为牟取非法利益贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。其中，黄x红贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品454余克，在共同贩卖毒品犯罪中起主要作用，系主犯，但鉴于其所贩毒品被缴获未流入社会造成危害，可酌情从轻处罚；上诉人曾x英贩卖含甲基苯丙胺成分的毒品416余克，氯胺酮毒品34余克，但其在共同贩卖毒品犯罪中，因受人委托居间介绍贩卖，属从犯，依法应当从轻处罚；上诉人幸x伟曾因故意伤害、贩卖毒品犯罪被判刑，刑满释放后不思悔改，继续贩卖毒品，贩卖含甲基苯丙胺成分毒品102余克，系累犯和毒品再犯，本应从重处罚，考虑到其协助公安机关抓获钟x焕，有立功表现，还有向钟x焕汇款购买毒品即被抓获的贩卖毒品未遂情节，依法可减轻处罚。原审被告人钟x焕贩卖、运输含甲基苯丙胺成分的毒品297余克，其行为构成贩卖、运输毒品罪，但其贩卖毒品有受到毒品数量引诱情节，所贩毒品未流入社会，归案后能如实供述，公安机关得以抓获曾x英，在曾x英住处查获毒品，避免毒品流入社会造成危害，可以减轻处罚。原审被告人陈x勇受人委托，仅为他人无偿代购约1克冰毒吸食，主观上无牟利的故意，客观上对代购毒品无加价行为，且现有证据不能证明其被公安机关抓获时查获的0.32克冰毒是用于贩卖，故其行为依法不构成贩卖毒品罪。上诉人黄x红、曾x英、幸x伟的上诉理由，辩护人的辩护意见，经查，与事实、证据、法律不符，不予采纳。江西省人民检察院代理检察员出庭意见部分正确。原审人民法院审判程序合法，认定黄x红、曾x英、钟x焕、幸x伟的犯罪事实清楚，证据确实、充分，对黄x红、曾x英、钟x焕适用法律、定罪量刑正确，但对幸x伟定罪量刑不当，对陈x勇定罪量刑错误，均应予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款，第六十五条第一款、第三百五十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款，第二十七条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：

        一、维持江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（一）、（二）、（四）项，即被告人黄x红犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收财产人民币二十万元；被告人曾x英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币十五万元；被告人钟x焕犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

        撤销江西省九江市中级人民法院（2014）九中刑一初字第25号刑事判决中的第（三）、（五）项，被告人幸x伟犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；被告人陈x勇犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。

        三、上诉人幸x伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币十万元。

        （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年2月23日起至2025年2月22日止。）

        四、原审被告人陈x勇无罪。

        本判决为终审判决。