张某涉嫌非法经营罪案

辩 护 词

尊敬的审判长、审判员：

山西杏梅律师事务所依法接受被告人张某亲属的委托，指派成华锋律师担任张某涉嫌非法经营罪一案的辩护人。接受委托后，辩护人查阅并分析了本案的卷宗，多次会见了被告人。为维护被告人的合法权益，现根据本案事实及相关法律法规，提出以下辩护意见，望合议庭参考：

一、被告人张某的行为不构成犯罪。

1、依据“罪刑法定”原则，被告人张某的行为不符合非法经营罪的犯罪构成，依法不应当以犯罪来处理。

本案中，结合被告人张某的讯问笔录以及同案中其他人的讯问笔录，查遍所有的刑事法律规定，均没有明文规定“非法经营房地产”的行为属于犯罪。除《中华人民共和国刑法》第二百二十五条：“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：

(一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；

(二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；

(三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；

(四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之规定外，全国人大常委和同属我国最高司法机关的最高人民法院、最高人民检察院共制定了十个立法解释和司法解释，将十种行为以解释的方式明文规定为“非法经营罪”。同时，依据《中华人民共和国土地管理法》第七十三条“买卖或者以其他形式非法转让土地的应该进行行政处罚，没收违法所得、限期拆除违法建筑物等”；现行有效的《最高人民法院关于个人违法建房出售行为如何适用法律问题的答复》（法【2010】395号）中规定“在农村宅基地、责任田上违法建房出售如何处理的问题，涉及面广，法律、政策性强。有关部门正在研究制定政策意见和处理办法，在相关文件出台前，不宜以犯罪追究有关人员的刑事责任”之相关规定，本案被告人张某的行为不属于本罪所列举的三种具体方面，我国的法律、法规以及相关的司法解释也并未就该行为是否属于“其他”这一兜底性条件作出明确的规定。“法无明文规定不为罪”，因此，将被告人张某的行为定性为非法经营罪，违反了“罪刑法定”的基本原则。

2、依据党中央及最高人民法院的“充分履行审判职能全面保护企业家合法权益”精神，被告人张某作为民营企业家，其合法权益应得到充分的保障。具体到本案中，被告人张某的行为不应被认定为达到非法经营罪的界限。

习近平总书记在2018年11月1日主持召开的民营企业座谈会上明确提出“毫不动摇鼓励支持引导非公有制经济发展，支持民营企业发展并走向更加广阔舞台”。对此，最高人民法院党组副书记、副院长江必新提出“充分履行审判职能全面保护企业家合法权益”，其中第五点实质保护：“……只要不违反刑事法律的规定，不得以犯罪论处。严格非法经营罪、合同诈骗罪的构成要件，防止随意扩大适用”，更是对“非法经营罪”在民营企业家的适用中作出了严格的要求。被告人张某作为一名民营企业家，其的行为在刑事法律中并未作出明确的规定，同时依据《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知>》第三条：“各级人民法院审理非法经营罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”之相关规定，就本案被告人张某的行为，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示，直接将其定性为非法经营罪，很明显是将“非法经营罪”扩大适用，与党中央以及最高人民法院的精神相违背，侵犯了被告人张某的合法权益。

二、在本案中张某也是受害者，其与李某并非合作关系，而是被李某欺骗所致，其的行为只是被李某蒙骗后回笼被骗资金的一种方式方法。通过本案案情及事实可以看出，张某并无“非法经营”之实。

根据被告人张某的第一次讯问笔录“当时田某承诺如果我想干就帮我第一承揽工程肯定是我，第二保证我和**房地产开发有限公司签订合同，第三保证我开工后外围一切后续问题的解决”；“李某告知我工地是棚户区改造手续是边盖边办”；“村长告我没问题……田某和李某以各种理由告诉我不能开工，这期间我也陆陆续续打了不少钱来解决 这些问题”；“……我就去找村长要求退款，结果村长告我不用担心告我还有备用的地了”；“村长告诉我让我先卖房子再盖……”；“2018年4月份左右李某就要求我开始销售榆次秋村22号楼……我就按他给的账户打了200万过去”以及同案的田某的第二次讯问笔录“……开始时，我计划给张某介绍的秋村2,3，4号楼盘，在具体操作过程中，各种阻力太大，一直开不了工，后来李某又给张某安排了21号楼和22号楼……”以及相关证人、被害人的询问笔录“……开发商账号的名字是山西**房地产开发有限公司”（证人张某1）；“问：开发商是谁？答：千秋房地产开发商有限责任公司”（证人张某2）；“……我没有见过手续只是签个买卖合同，甲方写的是李某……问：你们卖的这个楼盘开发商是谁？答：千秋房地产开发有限公司”（证人曹某）；“……合同甲方是**房地产公司李某”（被害人郭某）可知，被告人张某实际是被李某所欺骗，系本案的受害者。被告人张某在本案中前期投资了600万元，但是被李某所骗致使工程未能开工。随后被告人张某均系受李某指挥进行后期工作，其也只是想拿回前期的投资款。同时，所有的合同、收据均系以“山西省千秋房地产开发有限公司”的名义开具，而非“山西筑龙房地产开发公司”，均可以看出，被告人张某与李某不存在合作关系，并非“非法经营”的实施者，反而系被李某所欺骗的受害者。

三、张某在本案中情节轻微，且张某本人及家属已将所有的销售金额全部退还，社会危害很小。

根据被告人张某的常住人口基本信息（侦查卷证据卷P117），被告人张某以往一贯表现良好，无任何犯罪前科，此次涉案其中，系其一时不懂法、轻信了李某“边盖楼边办理手续”的说辞所致。同时，案发后，被告人张某及其家属积极主动将所有的销售金额已全部退还。结合本案案情，被告人张某在本案中情节轻微，并无主观恶意，社会危害性很小。

四、如果认定张某构成非法经营罪，对其的量刑将备受争议。

    现行法律及司法解释对“非法经营房地产”构成非法经营罪并无明确的规定。在最高人民法院、最高人民检察院颁布的一系列司法解释中，列举了如非法买卖外汇；非法经营证券、期货或者保险业务；非法出版物；非法生产、销售、使用禁止在饲料和动物饮用水中使用的药品；非法经营国际或港澳台地区电信业务；破坏森林资源；破坏野生动物资源；从事传销或变相传销活动；非法经营食盐；违反国家在预防、控制突发传染病疫情等灾害期间有关市场经营、价格管理等规定，哄抬物价、牟取暴利；擅自发行、销售彩票等行为，可构成“非法经营罪”。同时《最高人民检察院、公安部<关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）>》对如上列举行为作出了明确的规定。如果认定被告人张某的行为构成非法经营罪，其的量刑起点金额、量刑递增幅度金额难以确定，对其的量刑将充满不确定性，难以精准把握。结合《最高人民法院<关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知>》第三条：“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第一百二十五条第（四）的适用范围。对被告人的行为是否属于刑法第二百二十五条第（四）规定的‘其它严重扰乱市场秩序的非法经营行为’，有关司法解释未作明确规定的，应当作为法律适用问题，逐级向最高人民法院请示”之规定，将被告人张某的行为直接定性为“非法经营罪”，不符合最高人民法院的要求和指示，对其的量刑也将备受争议。

五、查阅大量案例，结合我国的实际审判情况，辩护人建议对张某判处缓刑更合理。

首先，被告人张某也是本案的受害者。根据张某的讯问笔录以及证人张某3的询问笔录“问：你和秋村房地产有什么关系？答：因为是我介绍张某干的”；“……我当时也看了觉得这个事情比较靠谱就这样子都认识了”可知，被告人张某在本案的发展中并无明显的过错，反而是本案的受害者，系被李某等人先行骗取投资款，而后再听从其摆布、指挥，其仅是想要拿回前期的投资款。

其次，被告人张某在本案中情节显著轻微，危害不大，依据《山西省高级人民法院<关于常见犯罪的量刑指导意见>实施细则》第三点第12小点：“对于当庭自愿认罪的，根据犯罪的性质、罪行的轻重、认罪程度以及悔罪表现等情况，减少基准刑的10%以下，依法认定自首、坦白的除外”；第三点第13小点：“对于退赃、退赔的，综合考虑犯罪性质，退赃、退赔行为对损害结果所能弥补的程度，退赃、退赔的数额及主动程度等情况，减少基准刑的30%以下……”之相关规定，结合实际情况，本案中被告人张某系被李某所欺骗，且在案发后其积极主动的退还所有销售金额。因此，辩护人建议人民法院对其适用缓刑完全是合法且合理的。这样不仅彰显了法律的尊严、维护了被告人的合法权益，也体现了法律的公平与正义。

综上所述，依据“罪刑法定”原则，对被告人张某不应以“非法经营罪”追究刑事责任，其的量刑在本案中充满不确定性，难以精准把控，易备受争议。即便认定被告人张某构成犯罪，也应当充分把握党中央及最高人民法院的精神，全面保护民营企业家的权益。为了正确适用法律法规，依法维护被告人的合法权益，辩护人希望合议庭能对如上辩护意见依法予以采纳！

尊敬的审判长、审判员，“社会主义法治理念”指引我们：“‘法治’的最终目的是为了‘营造社会和谐’”。辩护人希望法庭能给被告人张某一个机会，也给张某的家庭一个机会，让其怀着感恩之心日后积极回报社会。在体现法律威严的同时亦能营造出一份社会和谐与安定，这无疑是“法律”和我们“法律工作者”带给社会的一份福祉！

此致

晋中市榆次区人民法院

                       辩护人：山西杏梅律师事务所

                          成华锋律师

                             2019年  月  日