案情：2018年期间，何某等五人通过工商登记，办理了营业执照，核准经营范围包括茶叶销售等。后五人在某农贸市场租用房间，雇用小工，以“购买茶叶免费猜字谜”为名，吸引群众前来参与猜谜并赢取奖金活动。每场猜谜中，该伙人先将谜底封箱，每位参与群众选定谜底后，最多可投25注，每注3元钱；投注结束后，该伙人打开封箱揭晓谜底，参与群众若猜中谜底，可从该伙人处赢得每注人民币40元的回报；谜底揭晓后，该伙人也不对结果进行任何解释。其间，五人以上述方式获取未中奖群众的投注款项等达人民币30多万元。

争议焦点：实践中，对何某等五人的行为如何定性存在三种不同意见：

第一种意见认为，行为人不构成刑事犯罪。行为人通过以竞猜这种带有偶然性的方式来决定消费者是否中奖，可能存在欺骗性有奖销售行为，应按照反不正当竞争法等相关法律予以规范即可。本案行为人在售卖茶叶的同时让顾客免费参与猜谜，以获得高倍率奖金的行为属于不正当竞争，给予相应的行政处罚即可。

第二种意见认为，行为人构成非法经营罪。行为人通过设立谜面、谜底等形式，让参与群众通过购买茶叶的方式获取投注机会；参与群众通过对谜底中的一种或多种进行选择并投注，但最终是否获取高倍率奖金具有一定偶然性，该行为属于发售彩票。本案行为人招揽购买者猜谜获利，属于未经国家批准，擅自变相发行、销售彩票业务，扰乱市场秩序的行为，构成非法经营罪。

第三种意见认为，行为人构成开设赌场罪。本案行为人利用参与群众欲赢取奖金的侥幸心理，在固定场所设置开奖点从事赌博活动，通过机制设计赢取参与群众的投注奖金，其行为构成开设赌场罪。

评析：笔者同意第三种意见，具体理由如下：

构成不正当竞争与刑事犯罪二者并不冲突。本案行为人违法开展“有奖销售”活动，客观上既违反了反不正当竞争法等相关规定，影响了正常社会经济秩序，应当被行政处罚；同时，也违反了刑法关于社会秩序的相关法益保护的规定，应当受到刑罚制裁。并不因相关行为侵犯了多重法益，而仅承担部分责任，只是需按照“一事不二罚”原则对其应承担的不同性质责任予以确定。

涉案行为不应被认定为发行、销售彩票业务。从表面上来看，参与群众通过投注单选择谜底，中奖具有一定偶然性，与彩票流程相似。但从参与群众和行为人的主观分析来看，均不能认定其对于其行为是购买或发行“彩票”有对应认知。从客观上来看，行为人在谜底揭晓前已确定对应结果，赌的是参与群众未猜中谜底从而收获投注资金；参与群众随机猜测下注，赌的是猜中谜底获取高额回报，双方行为本质上具有赌博性质，属于对赌。故不应按非法经营进行规制。

行为人的行为构成开设赌场罪。首先，行为人为了获取高额回报，通过设立谜面、谜底等形式引诱群众参与猜谜活动；其次，该猜谜活动的本质是利用投注者并不能按谜面获取答案的不确定结果，引诱群众下注以获取奖金；其三，参与群众是为了获取猜谜机会而购买茶叶，茶叶只是行为人的幌子；其四，正常的有奖销售也是通过奖品设置增大商品的销售量而获取利润，而行为人获利是通过猜谜中因大部分群众猜中谜底的概率较低而赢取未猜中群众的投注款项。