开设赌场案（缓刑）辩护词

案号：（2018）粤0303刑初706号

前言：该案公诉机关指控被告人投注金额达人民币476377元人民币，量刑建议三年至五年有期徒刑，并处罚金。经辩护最终判决一年六个月，缓刑两年，罚金伍万元人民币。

尊敬的审判长、审判员:

广东宝源律师事务所依法接受被告人的姐姐的委托，指派我担任周某涉嫌开设赌场一案一审阶段的辩护人,并征得其本人同意。自接受委托后，辩护人依法会见了被告人，认真地查阅了起诉书及全案的证据材料并结合法庭调查的情况，现在就本案独立发表辩护意见如下：

一、本案依法不属于起诉书所指控的情节严重的情形，理由如下：

1、认定被告人周某的赌资不具有唯一性，不能排除合理怀疑。依法不属于司法解释规定的“情节严重”的情形。

(1)本案的赌资不具有唯一性，通过法庭调查可以看出，被告人对认定的赌资提出了异议，通过证据材料显示也计算不出来，庭审中控辩双方对此争议较大，但是遗憾的是公诉机关无法证明关于赌资金额数据得出的合理性及唯一性。

(2)庭审中，据被告人周某陈述，起诉书指控的476377元，在计算时其虽有讲明聊天记录中的“有些单不是他的单，那些他是没有抽水的；再有一些是没有下单，朋友之间互相发来参考的”，但办案人员向其解释“你这也就是几个月的事情，你就把收到的投注单（注意：不是赌资金额）算出一个总数就好，配合一下”；关于相互发单参考的信息，在证据卷第166页亦有体现“郑某：是周某发给我下注参考的单”。同时，通过诉讼证据卷第62页至150页的涉案微信聊天记录辨认证据亦可看出，被告人周某签字确认的话语为“我收微信号[为你而战]客人的六合彩投注单4023元”，其也仅仅讲明这是收到的投注单，但在补充卷一第11页“周某涉嫌开设赌场案微信/QQ未删下注一览表”中，却将被告人口中的“投注单”金额表述为“下注金额”和“下注总金额”，中间确实少了些举证环节。

(3)本案中唯一确定的金额，为犯罪嫌疑人吴某和被告人周某之间的支付宝转账记录，根据支付宝交易记录卷第7页至第16页显示，吴某向周某转账共计34640元，周某向吴某转账共计88620元。而吴某和周某之间的转账为相关参赌人员输赢结算的转账，亦不能明确的表明赌资金额和返水金额。

(4)通过庭审可以清晰地看出本案中被告人周某的获利也是无法计算的，一个是赌资金额不确定，再者这里边“特码”和“平码”的金额也不确定，因为根据被告人供述特码返水12%，平码返水1%，两种码的返水比例是不一样的，而且被告人也没有记账的习惯，不确定特码或平码实际投注额是多少。

(5)退一步讲，即使按照被告人的供述，被告人周某的获利亦未达到30000元，不属于司法解释规定的“情节严重”的情形。在被告人周某对“赌香港六合彩”量刑标准不甚了解的情况下，无论是侦查阶段被告人周某的口供，还是在庭审中被告人周某的供述，这个返水的金额一直很稳定在2万多，但对于此金额，被告人当庭供述“也是办案人员让其多说些，才有这么一个数字，实际上只有1万多”，故获利金额亦存疑。

辩护人认为在本案认定赌资及获利存疑，不能排除合理怀疑，不具有唯一性的情况下，宜认定本案不属于应当判处三年以上的严重情节，不仅有利于被告人的原则，也体现刑法谦抑的宽容性。

二、本案更适宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。

本案中的涉案网站，并非真正意义上的赌博网站，而更类似于一个根据香港六合彩的中奖结果予以计算输赢的统计系统。

生活中开设赌场的形式纷繁复杂，结合司法实践，可以依据开设赌场行为人是否为参赌者简单地划分为两种情况：一、目前多数开设赌场行为人自己为庄家，接受参赌者投注，通过获胜几率上的差异而赢取多数参赌人员的财物，实现其营利的犯罪目的，如老虎机、轮盘机、赌球、“百家乐”、赛马等都是属于这一类；二、是行为人只提供场所与服务，通过抽头、收取佣金或收取高额的场地费、设备使用费来实现其营利目的，如有些赌博性质的麻将馆、棋牌馆属于此类。而赌博网站也多以上述赌博种类设置相关的内容，交由参赌人员自行把玩。

而本案中被告人周某是借助香港六合彩中奖信息这一形式接受投注，为庄家与赌博者之间的赌博提供一个判断输赢的衡量标准，为个人赌博者提供获得非法所得的平台；且开奖后由上家兑付奖金，从现有证据分析，被告人与六合彩经营机构亦不存在任何关联。本案属于以财物下注赌输赢的行为，更符合聚众赌博的行为，故宜以赌博罪追究被告人的刑事责任。

附（2016）粤1972刑初850号刑事判决书予以参考。

三、被告人还具有以下从轻、减轻处罚的情节：

1、被告人周某认罪态度好，除了赌资金额外的绝大部分事实都主动如实地予以了供述，被告人具有坦白情节，依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚，庭审中检察官对此亦予以认可。

2、被告人周某是家中唯一的经济支柱，案发前被告人周某一家依靠被告人周某修租打印机、复印、照相为生。家中共有两个小孩，大女儿5、6岁，小女儿在其被抓时刚刚出生，其老婆无业，全职在家带小孩，被告人被关押之后，家中无其它收入来源，店铺亦不能正常经营，一直处于亏损状态，希望能依法对被告人周某酌情从轻处罚，争取早日回归社会，照顾其家庭。

3、被告人周某平常表现好，无违法犯罪前科。

4、犯罪嫌疑人的文化程度较低，对法律知识的认识和自己的行为导致的法律后果认识有限，不能正确认识自己的行为和由此导致的法律后果，认为自己仅仅是供朋友之间娱乐，顺便能赚些生活费补贴家用，对于陌生人其是不会帮助下单的，所以请求法庭考虑被告人的文化程度和对法律知识的认识程度，酌情对其从轻处罚。

5、被告人本人及其家属自愿缴纳罚金，依法争取对其从轻处罚。

6、无论是庭前还是庭审中，被告人周某一直都是自愿认罪认罚的，之前的起诉中公诉机关也建议本案适用简易程序审理，被告人表示同意。根据最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第九条，人民法院对自愿认罪认罚的被告人，可酌情予以从轻处罚。

综上，辩护人根据被告人具有的上述的法定、酌定从轻、减轻处罚的情节，并结合人民法院量刑指导意见的相关规定，请法庭本着刑法惩罚和教育相结合的原则，建议对被告人判处一年左右的有期徒刑，并适用缓刑，给被告人一个从新做人的机会。

以上辩护意见，恳请合议庭采纳!

辩护人：陈亚飞律师

        广东宝源律师事务所

时 间：2018年8月13日