磋商未成导致双方当事人未能订立商品房预售合同时开发商应当将收取的定金返还给购房者

购房者对开发商的样板房表示满意，与开发商签订订购协议并向其交付了定金，约定双方于某月某日订立商品房预售合同。后由于开发商提供的商品房预售合同格式中有样板房仅供参考等不利于购房者的条款，购房者对该格式条款提出异议要求删除，开发商不能立即给予答复，以致商品房预售合同没有在订购协议约定的日期订立的，属于最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定的“不可归责于当事人的事由”，开发商应当将收取的定金返还给购房者。

《合同法》第3条规定：“第三条合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”。第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”。第6条规定：“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”。最高人民法院《商品房买卖解释》第4条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”。相对于商品房预售合同来说，订购协议是本约订立之前先行订立的预约合同。订立预约合同的目的，是在本约订立前先行约定部分条款，将双方一致的意思表示以合同条款的形式固定下来，并约定后续谈判其他条款，直至本约订立。预约合同的意义，是为在公平、诚信原则下继续进行磋商，最终订立正式的、条款完备的本约创造条件。因此在继续进行的磋商中，如果一方违背公平、诚信原则，或者否认预约合同中的已决条款，或者提出令对方无法接受的不合理条件，或者拒绝继续进行磋商以订立本约，都构成对预约合同的违约，应当承担预约合同中约定的违约责任。反之，如果双方在公平、诚信原则下继续进行了磋商，只是基于各种利益考虑，无法就其他条款达成一致的意思表示，致使本约不能订立，则属于不归责于双方的原因，不在预约合同所指的违约情形内。这种情况下，预约合同应当解除，已付定金应当返还。