沈明
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沈明律师亲办案例
员工嫖娼、赌博被抓到底能不能开除？
来源：沈明律师
发布时间：2019-10-31
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最近有几宗劳动争议案件，引起了大家的争议，大致是员工因为赌博或嫖娼被抓住，同时还被行政拘留若干天，于是用人单位以嫖娼或赌博为由或者以因被拘留无法上班而认定旷工为由，开除了员工。
上述几个争议案件中，因用人单位的解除行为被认定属于违法解除。很多人对此觉得很意外，也很难接受。有人就问了我几个问题：
一、法院是不是判错了?导致用人单位败诉的原因是什么?
二、能不能以被拘留导致不上班，而以旷工为由开除?
三、用人单位如何做，才能将风险降至最低?
四、用人单位的规章制度有了明确的规定，是否就一定不会败诉?
关于上述几个问题，我们分析说明如下：
一、法院是不是判错了？导致用人单位败诉的原因是什么？我们认为，除了个别案例外，法院的判决是正确的，败诉的原因是用人单位犯错所致。案例中虽然确实证明存在嫖娼或赌博的行为，且也已被行政拘留了多天，但因为用人单位的解除理由错误，导致解除违法。我看到这些判决书中显示，用人单位解除劳动合同的理由多是直接以嫖娼或旷工的行为本身为由解除劳动合同，甚至还有依据《劳动合同法》第三十九条第六项的规定，以“（六）被依法追究刑事责任的”为由解除劳动合同，而事实上，法律并未有规定嫖娼或赌博可以直接解除劳动合同，而强行套用刑事责任更加错误，这些人只不过是被处行政处罚而已，根本就没有刑事责任。机械套用法律规定，不输才怪。还有人说，那不能以《劳动合同法》第三十九条的规定解除劳动合同，是不是可以以违反劳动纪律为由解除劳动合同？答案也是不行的，因为员工是下班后嫖娼或赌博，不在工作场所更不在工作时间，与工作没有任何的关系，则当然与劳动纪律没有任何的关系。
从相关规定可以反推直接以嫖娼或赌博为由解除劳动合同的违法性。原劳动部《关于贯彻执行＜劳动法＞若干问题的意见》第28条规定，"劳动者涉嫌违法犯罪被有关机关收容审查、拘留或逮捕的，用人单位在劳动者被限制人身自由期间，可与其暂时停止劳动合同的履行。"也即即便是因涉嫌刑事犯罪被拘留的情形下，劳动合同也仅是“暂时停止”履行而已，而不是可以解除劳动合同，更何况治安拘留这种轻微得多的违法行为。
我们认为，法院的这个判决是有待商榷的，因为嫖娼和赌博均属于违法行为，而法律后果也非常明确，其中包括了可处治安拘留处分，此是劳动者可以预见的法律后果，在此情形下劳动者仍参与相应的违法行为，因此可以推定其对于造成的缺勤在主观上是存在过错的。根据劳动部《关于<企业职工奖惩条例>有关条款解释问题的复函》（劳力字（1990）1号）规定，“'职工无正当理由经常旷工……'一般是指：除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班，连续旷工超过１５天，或一年内累计旷工超过３０天，即属于无正当理由经常旷工。"根据该规定可知，旷工指“除有不可抗拒的因素影响，职工无法履行请假手续情况外，职工不按规定履行请假手续，又不按时上下班”的行为。无论如何，这种不出勤的行为是因为员工的过错导致，本属于可以避免的情形，由于不能上班的起因不属于不可抗拒的因素，因此认定旷工具有合理性的。
（一）明确嫖娼、赌博及吸毒等行为属于严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以以此为由解除劳动关系。
（二）明确因嫖娼、赌博及吸毒等违法行为而导致被行政拘留属于旷工。一旦员工被处行政拘留而解除劳动合同，则败诉的风险大大降低。
笔者认为，一般的情形下，只要制度有了相关的规定，对员工作出相应的开除处分风险是较低的，但确实争议极多，各位在处理该类案件时，应多考虑情节、规章制度具体规定、当地裁判惯例等各种因素。
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律师姓名：沈明
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