法律应该有条件地保护“忠诚协议”

本文探讨的忠诚协议，特指男女双方在婚前或婚后，自愿制定的有关在婚姻存续期间夫妻双方恪守婚姻法所倡导的夫妻之间互相忠实的义务。如果违反，过错方将在经济上对无过错方支付违约金、赔偿金、放弃部分或全部财产的协议，或者有其他的人身关系上的损失，现实中的忠诚协议往往以保证书、"空床费"等形式存在。

法学理论界关于"忠诚协议"的观点有两种，第一种观点:此协议不受法律保护。

“忠诚协议”的内容属于道德约束的范畴，此类约定的履行和制裁都属于道德的范畴，不是法律的问题，法院不应用法律的强制力来约束本应属道德管辖的内容。

《婚姻法》第4条规定的夫妻之间有互相忠实的义务，该条规定只是一个宣言，一种法律价值取向。

个人的隐私权、人格权、人身自由权高于道德上的忠诚原则。

第二种观点:此协议应受法律保护。

契约自由，当事人有权约定对自己财产的任何处分，只要不违反法律规定就应认定有效，有效的协议就应当受到法律的保护。

忠诚协议是双方为保全之后的婚姻所共同协商所作出的努力。有利于社会和谐、家庭和睦。

本文认为“忠诚协议”在一定条件下，应该得到保护，法律应该主动加以认可。

一、“忠诚协议”的法律依据：

《婚姻法》第四条规定：夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。
       这就是法律对夫妻之间忠诚义务的规定。虽然这一条规定仅是一项法律精神和法律原则，不具有可操作性，但如果当事人基于法律规定的夫妻忠诚义务，向婚姻的另一方出具的忠诚保证书因具备可操作性，一旦出现满足保证书中的事实发生，应该认定该忠诚协议有效。
        夫妻忠实义务是婚姻关系最本质的要求，是关系到婚姻关系是否稳定的关键。虽然对于违反夫妻忠实义务的行为可能还没有达到重婚、与人非法同居等严重程度，一方如何承担相应的责任，法律也尚未作出具体明确的规定。但法律也未明文禁止当事人双方自行约定，自行调整其婚姻关系，只要这种调整没有违反法律的禁止性规定，也没有损害他人合法权益和社会公共利益或者违背公序良俗。

二、“忠诚协议”的设立：

夫妻忠诚协议，本质上是一种民事法律行为，可以适用《民法总则》中关于民事法律行为制度的规定。《民法总则》规定，民事法律行为应当具备以下三个要件方产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律或者社会公共利益。协议双方具备完全民事行为能力，签订夫妻忠诚协议为双方真实意思表示，且不存在欺诈、胁迫等情形，夫妻忠诚协议内容不违反法律强制性规定，也不违反社会公序良俗，并且约定的责任承担方式具有可操作性，则该“忠诚协议”应当有效。

三、 “忠诚协议”的效力：

夫妻忠诚协议是夫妻双方真实意思的表示，该协议赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有了可诉性，应当承认其法律效力。

从我国的相关立法来看，夫妻的忠实义务已为婚姻法所涵盖，婚姻法第四条规定：“夫妻应当相互忠实，相互尊重……”，将夫妻间的忠实义务纳入法律。同时，婚姻法第四十六条规定：“有下列情形之一，导致离婚的，无过错方有权请求损害赔偿：……2.有配偶者与他人同居的;……”该条的目的在于对配偶权侵害的，受害者在离婚时可以主张损害赔偿，虽只列举了四项离婚损害赔偿情形，但可通过法律解释的方法，对违反“忠诚协议”的赔偿提供参考。

夫妻忠诚协议属于道德义务法律化，具有可诉性。相互忠实是夫妻关系存续的基础，婚姻法规定夫妻之间有相互忠实的义务，这使得夫妻相互忠实义务的道德义务上升到了法律义务的层面。法律与道德并无明显的界限，夫妻应当互相忠实，不仅是道德义务，也是法律义务。夫妻忠诚协议赋予了夫妻忠实义务以具体的内容，使抽象的忠实责任具有可诉性。

　　夫妻忠诚协议符合民事法律行为的构成要件。根据民法总则的规定，民事法律行为应当具备三个构成要件才能产生法律效力：行为人具有相应的民事行为能力;意思表示真实;不违反法律、行政法规的强制性规定，不违背公序良俗。由此，如果夫妻忠诚协议的内容具有可执行性，就应当承认其法律效力。

四、“忠诚协议”的意义：

夫妻忠诚协议符合婚姻法的立法宗旨，有利于维护婚姻关系和谐稳定。夫妻相互保持忠诚是婚姻关系最本质的要求，是婚姻道德最基本的底线。以性爱为基础的婚姻，具有排他性和专一性，婚姻关系稳定与否很大程度有赖于此。事实上，夫妻忠诚协议是对婚姻法中抽象的夫妻忠诚义务的具体化，用书面的形式将法定的权益体现出来，目的是为了确保婚姻关系的稳定和约束夫妻之间的相互忠实，符合婚姻法立法宗旨和精神原则。

五、“忠诚协议”的注意要素：

在认定忠诚协议是否有效时，需要综合考虑夫妻订约动机、赔偿数额的比例、责任条款的合法性等方面进行考察，从而认定协议是否有效。据此，在签订协议时，应当注意一些细节，必要时由法律专业人士拟定。

　　1、尽量在双方感情稳定期，经自愿、平等协商一致后签订忠诚协议，而非在发生不忠行为后。

　　2、签订忠诚协议时，内容应尽量具化。一旦发生协议中涉及的不忠事项，不容易产生歧义。具化的不忠事项，此时可以为法官提供一个较为明确的参考。

　　3、忠诚协议在补偿金设置上，切忌有“净身出户”或者其他类似的要求一方放弃所有财产的要求，约定的赔偿数额不能明显畸高，家庭财产的分配也应保障一方的基本生活。

　　4、忠诚协议不约定不许离婚等限制离婚自由的约定、限制人身自由的约定、剥夺孩子抚养权、探望权的约定等，此类约定无效。

因此，综合以上内容可知，婚姻法第四条所规定的夫妻忠实义务并非权利义务规范，是一种倡导性规范，也不妨碍夫妻双方为赋予忠实义务以法律强制力而自愿以民事协议的形式将此道德义务转化为法律义务，只要此种协议不违背法律、行政法规的禁止性规定，不违背公序良俗，法律就应当承认其效力。那么，无论其效力高低，对于其保护就是应当的，只是不确定的是，对其保护的力度大小而已。