一、诈骗罪的概念

1.对诈骗罪的概念应作严格解释

关于诈骗罪的概念，最常见的表述是：“诈骗罪是以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。”这一表述存在两方面的缺陷:一是“非法占有目的”的含义较为模糊，容易产生歧义；二是用“虚构事实，隐瞒真相”来界定诈骗行为过于宽泛，“虚构事实，隐瞒真相”不仅在民事、行政活动中很常见，诈骗罪以外的其他犯罪也常常具有这一特征。这样的概念表述使得诈骗罪的打击范围扩大化。需要对诈骗罪的概念作严格解释，限缩诈骗罪的打击范围。

2.诈骗行为的特征：

（1）诈骗是侵权行为，而不是法律行为。

诈骗罪属于侵犯财产罪。从民法的角度界定诈骗行为的属性，它属于侵权行为的范畴，而不是法律行为。作为侵权行为的诈骗行为与法律行为的区别在于：前者是以非法占有为目的，行为人不具有设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的意思；而后者是以设立、变更、终止民事（或行政）法律关系为直接目的，以获得民法（或行政法）上的利益为最终目的，行为人具有设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的意思。

认定诈骗犯罪事实时，应当把握诈骗行为是侵权行为这一特征，不能把诈骗行为表述为法律行为。实践中有不少法律文书，得出的结论是行为人构成诈骗罪，对事实的表述却是一个合同纠纷的发生过程，说明不少司法人员对侵权行为和法律行为的区分界限认识模糊。

诈骗行为的过程是：行为人产生非法占有目的——行为人采用欺骗手段取得财产——行为人逃避返还骗取的财产；合同纠纷的过程是：行为人与他人订立合同——双方当事人履行合同——双方因履行合同发生争议。如果认定的事实中只有合同纠纷的事实要素，而不具有产生非法占有目的、采用欺骗手段取得财产、逃避返还骗取的财产等要素，则不能定性为诈骗。

（2）诈骗是伪装成法律行为的侵权行为。

诈骗虽然是侵权行为，但并不直接表现为侵权行为，而是以法律行为的形式表现出来。行为人没有与他人设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的真实意思，而掩饰其非法占有目的，向他人作出设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的虚假意思表示，使他人产生认识错误而交付财物。因此，诈骗是伪装成法律行为的侵权行为。如果行为人有设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的真实意思，即使在设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的过程有所欺骗和隐瞒，该行为仍属于法律行为，不构成诈骗。

（3）诈骗是没有法律关系基础而恶意占有他人财物的行为。

诈骗是以非法占有为目的的行为，但并非采用欺骗手段而占有他人财物都属于以非法占有为目的。刑法中的非法占有，是指没有法律关系基础而恶意占有，即行为人明知未与对方形成民事（或行政）法律关系，自己占有对方财物沒有任何法律依据，仍恶意占有。行为人向他人作意思表示并没有设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的真实意思，不能产生设立、变更、终止民事（或行政）法律关系的效果，其占有对方交付的财物是没有法律关系基础的占有。

（4）诈骗是被害人通过民事、行政途径无法获得救济的行为。

诈骗案件当事人之间的法律关系因行为人的诈骗行为而遭到根本性破坏，被害人或者不知道诈骗行为人的真实身份，或者没有主张权利的凭证，或者虽能主张权利却因诈骗行为人挥霍、隐匿财产而使得权利难以实现。可见，诈骗是民事、行政法律无法调整，被害人难以通过民事、行政途径获得救济的行为。诈骗行为无法通过民事、行政途径获得救济，并不意味着赃款赃物能够追回就不成立诈骗，因被害人发现诈骗行为人藏匿的财物而将财物追回的，不属于通过民事、行政途径获得救济。

3.诈骗罪是指以非法占有为目的，以虚假的意思表示使他人陷于认识错误而交付数额较大的财物，由自己或第三人占有的行为。

二、欺骗行为

1．核心欺骗行为和辅助欺骗行为

诈骗犯罪中有各种各样的虚构事实、隐瞒真相行为，即欺骗行为。有的欺骗行为是构成诈骗必不可少的，决定着诈骗行为的性质；有的欺骗行为仅仅是诈骗的辅助手段，对诈骗行为的性质不起决定作用。前者可称为核心欺骗行为，后者可称为辅助欺骗行为。核心欺骗行为是为非法取得财物而实施的欺骗行为，是实现诈骗目的的必要手段，没有核心欺骗行为则不能成立诈骗；辅助欺骗行为是辅助非法占有目的实现的欺骗行为，具有可替代性，没有辅助欺骗行为不影响诈骗的成立。

核心欺骗行为是以要求他人交付财物为内容的虚假的表意行为。具体有三层含义：（1）从表象上看，核心欺骗行为应当是一种表意行为。行为人在表面上有与他人设立、变更、终止民事法律关系的意图，向他人表达借贷、借用、买卖、投资等意思。（2）从实质上看，这种表意行为是一种表达虚假意思的欺骗行为。行为人实际上并没有履行民事义务的意图，其真实目的是骗取他人财产。（3）这种表意行为以要求他人交付财物为内容。行为人通过要求他人交付财物，以实现骗取他人财物的目的。

2．欺骗行为与受骗者的处分意识

（1）受骗者有处分意识不是成立诈骗的必要条件。

大多数诈骗案件确实是行为人实施欺骗行为使受骗者产生认识错误，“自愿”处分财产。但是，也有一些案件，很难说受骗者具有处分意识，司法实务中也认为构成诈骗。例如，对于骗借他人手机，经征得被害人同意暂时离开现场，行为人趁机逃离将手机占为己有的行为，司法实务中认为构成诈骗。对于在ATM机上使用伪造、作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的行为可以构成信用卡诈骗罪，实务中几乎没有争议。

（2）“机器不能被骗”是过时的理论。

外国刑法学者提出“机器不能被骗”的理论，主要是针对传统的机械设备。有外国学者举例称，采用吸铁石从老虎机中吸出并取得弹子，以铁片取代硬币从自动贩卖机中取得香烟，这类行为不属于诈骗，而属于盗窃。该观点显然是正确的。但是，随着计算机技术的发展，一些智能设备已经能够代替人工实施支付行为，采用欺骗方法对智能设备进行操作获得支付，本质上与对人实施欺骗无异，将这种行为定性为诈骗符合一般人的观念。

（3）不能以被害人有无处分意识来区分盗窃罪和诈骗罪。关键看取得财物的核心行为是骗取还是窃取。

三、非法占有目的

1.如何理解“非法”

（1）刑法中的非法占有是指没有法律关系基础而占有。基于合法、有效的法律行为而占有他人财物，显然不成立非法占有。无效、可撤销的法律行为也属于法律行为，可以成为占有的法律关系基础。基于无效、可撤销法律行为占有他人财物，不成立刑法上的非法占有。(2)刑法中的非法占有是恶意占有。

（3）刑法中的非法占有是逃避法律规制的占有。

2.如何理解“占有"

“非法占有目的”须具有排除意思，即永久剥夺他人财产的意图；不需要具有利用意思，只要有控制和支配他人财产的意图即可。

3.如何理解“目的"

诈骗罪的非法占有目的须产生于行为人取得财物之前。如果行为人已经控制、支配他人财物，再采用虚构事实、隐瞒真相的方法将其据为己有，则不成立诈骗罪。换言之，诈骗罪不存在事后故意。诈骗罪的行为过程应为：产生非法占有目的——实施虚构事实、隐瞒真相骗取财物的行为——实现非法占有目的。

4.非法占有并逃避返还骗取的财物是认定诈骗罪非法占有目的的总标准

认定诈骗案件被告人具有非法占有目的，不仅要求证明被告人有非法占有他人财物的行为，还要证明被告人有逃避返还骗取的财物的行为，即被告人为被害人追回被骗财物设置障碍，使得被害人无法通过民事救济途径追回被骗的财物。

5.欺骗行为和非法占有目的之间的关系

欺骗行为与非法占有目的是诈骗罪中两个独立的构成要素，不能混为一谈。要证明行为人构成诈骗罪，既要证明行为人有核心欺骗行为，又要证明行为人具有非法占有目的。证明欺骗行为，应当围绕行为人虚构事实、隐瞒真相骗取财物收集和组织证据；证明非法占有目的，应当围绕行为人非法占有并逃避返还骗取的财物收集和组织证据。

另一方面，欺骗行为与非法占有目的之间又有密切联系，两者是手段与目的的关系。辅助欺骗行为是实现非法占有目的的辅助手段，核心欺骗行为是实现非法占有目的的必要手段。因此，在有的情况下，欺骗行为又是判断非法占有目的的重要依据。

四、诈骗罪的犯罪对象——财物

诈骗罪的犯罪对象是财物，主要是指金钱和实物，少数情况下也包括可以用金钱计算的财产性利益。

如果把财产性利益理解为民法上的财产权利，如土地使用权、债权、知识产权等，则财产性利益一般不能成为诈骗罪的犯罪对象。因为：（1）诈骗罪是以非法占有为目的的犯罪，能够被占有的财物只能是有体物，权利是观念上的事物，不可能被占有，“占有土地使用权”、“占有债权”、“占有知识产权”从逻辑上说不通；（2）诈骗罪侵害的客体是财产的所有权，侵犯土地使用权、债权、知识产权等行为各自有相应的法律进行调整，不构成诈骗罪。

银行存款就是财物的数字化表现形式，可以直接认定为财物，无须解释为财产性利益或债权。

可以用金钱计算的“财产性利益”主要包括包括房屋装修、劳务、餐饮、住宿、旅游消费等。这些财产性利益可以直接换算成金钱，骗取这些财产性利益等同于非法占有金钱。

五、区分民事纠纷与诈骗犯罪

1.诈骗罪与民事欺诈

民事欺诈和诈骗最根本的区别在于两者的性质完全不同。民事欺诈是民事法律行为，而诈骗在民法上属于侵权行为。民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为，包括有效的民事法律行为、无效的民事法律行为、可撤销的民事律行为、效力待定的民事法律行为。民事欺诈是采用欺骗方法为意思表示，诱使他人作出错误的表示，而与他人订立合同，属于可撤销或无效的民事法律行为。诈骗行为虽然也往往采用欺骗方法订立合同，但行为人的真实目的不在订立合同，而在于非法占有他人财物，在民法上属于侵犯他人财产所有权的侵权行为。

民事欺诈和诈骗的行为性质不同，决定了两者在以下几个方面存在区别：

（1）目的不同。诈骗以非法占有他人财物为目的，民事欺诈的直接目的是与对方当事人签订合同，最终目的是通过履行合同获得经济利益。民事欺诈行为人所取得的经济利益虽然也往往表现为占有他人财物，但是这种占有以合同为依据，不属于非法占有。

（2）手段不同。民事欺诈只有辅助欺骗行为，诈骗有核心欺骗行为。

（3）行为过程不同。诈骗行为的过程是：行为人实施欺骗行为→受骗者基于认识错误交付财物（双方当事人未形成合同关系）→行为人或第三人非法占有财物。民事欺诈的过程是：行为人实施欺骗行为→双方当事人签订合同→对方当事人根据合同交付财物→行为人或第三人根据合同获得财物。民事欺诈过程中有一个双方当事人订立合同的环节，订立合同是民事欺诈行为人的真实意思表示。而以签订、履行合同方式实施诈骗过程中虽然也有订立合同的环节，但诈骗行为人订立合同系一种虚假的意思表示。

（4）法律关系不同。民事欺诈的双方当事人之间存在合同法律关系，诈骗行为人与对方当事人之间不因诈骗行为而形成合同法律关系。通过民事欺诈方式订立的合同，属于可撤销合同。诈骗行为人与他人订立的“合同”不是真正意义上的合同，而只是用来骗取他人财物的幌子，合同因欠缺真实意思表示而不能成立。

（5）民事救济的可能性不同。民事欺诈造成的损失存在民事救济的可能性，诈骗行为造成的损失不存在民事救济的可能性。

（6）占有的效力不同。民事欺诈行为人通过签订、履行合同的方式占有他人交付的财物并非绝对非法或无效。民事欺诈获得的财产是否返还，取决于当事人意思自治，受欺诈一方当事人不依法主张撤销合同，不请求返还财产的，国家不主动干预。也就是说，民事欺诈行为人对他人财产的占有可以因对方当事人的行为而合法化。而诈骗行为人对他人财产的占有是完全非法的，即使被害人不主张权利，国家也应当予以追究，不因被害人的追认而合法化。

（7）法律后果不同。诈骗行为应受治安行政法或刑法制裁，民事欺诈受民法调整。诈骗公私财物数额较大的，构成诈骗罪；未达数额较大的，应受治安处罚。而通过民事欺诈方式获取财物数额再大，也不可能构成诈骗罪。诈骗行为产生刑事上追赃的法律后果。通过民事欺诈方式订立可撤销合同或无效合同，产生撤销权、返还财产、赔偿损失等民事上的法律后果。

2.诈骗罪与民事违约

民事违约属于事实行为，但是，它以存在合法、有效的合同为前提，双方当事人之间存在合同关系。而诈骗行为当事人之间不成立合同关系。因此，凡属民事违约行为，一律不构成诈骗。反之，某一行为一旦成立诈骗，对方当事人就不能以对方违约为由要求其承担民事责任。具体可分为四种情形：

（1）行为人在签订合同时有履行合同的意图，在履行合同中取得对方财物后，因客观原因不能履行合同而违约的，行为人沒有犯罪故意，显然不构成诈骗。

（2）行为人在签订合同时有履行合同的意图，在履行合同中取得对方财物后，产生非法占有故意而恶意违约的，行为人非法占有故意产生于取得财物之后，财物并非用欺骗手段取得，故也不成立诈骗。

（3）行为人在签订合同时即有不履行合同的意图，合同签订后不履行合同，但并不逃避承担合同责任的，仍应认为当事人之间存在合同关系，行为人不履行合同属民事违约，不构成诈骗。

（4）行为人以签订、履行合同为名骗取对方当事人交付的财物，并逃避返还骗取的财物、逃避承担民事责任的，则应认定双方当事人之间不成立合同关系，行为人系以签订、履行合同为名行非法占有之实，构成诈骗。

3.诈骗罪与民法上的恶意占有

诈骗行为人对骗取财物的占有系恶意占有，它与民法上的恶意占有区别在于是否逃避民法规制。行为人用欺骗手段占有他人财物，但并不逃避民法规制，存在民事救济可能性的，属民法上的恶意占有；行为人不仅恶意占有骗取的财物，还逃避民法规制，不存在民事救济可能性的，构成诈骗。

六、结论：诈骗罪的认定标准

1.基本标准：同时符合四条标准即构成诈骗。

（1）有无核心欺骗行为，即伪装成法律行为的侵权行为。

（2）行为人是否沒有法律关系基础而恶意占有他人财物。

（3）行为人非法占有他人财物的故意是否产生于取得财物之前。

（4）行为人是否逃避返还骗取的财物。

2.推论：辅助性判断标准

（1）当事人之间是否存在合同等法律关系，合同成立则诈骗不成立。

（2）能否通过民事、行政途径获得救济，有救济则不成立诈骗。

（来源：泰山的zine专栏，群恒律师刑辩团队摘录）