杜某涉嫌非法行医一案一审辩护词

基本案情：

杜某，女，拥有医师资格证书和执业医师证书。欲在某小区开办诊所，申请材料正在卫生部门审批期间，也就是2013年11月26日上午9时，张某带患儿石某（三个月大）到杜某诊所就诊，杜某诊断为口疮，并使用制霉菌素片和维生素B2片给与外用和内服。下午张某发现患儿不对劲，就抱孩子去医院，在小区门口又遇到杜某，杜某当即同意到医院去。张某携带孩子到医院救治，孩子当天抢救无效死亡，后经河南省内某著名法医鉴定，死因为病毒性脑膜炎基础上呼吸道异物吸入导致呼吸衰竭死亡，杜某的医疗行为与患儿的死亡具有因果关系，参与度为30%-40%。后杜某被以非法行医罪逮捕，一审被判徒刑五年，案子经二审法院审理，发回重审。王印春律师接受再审后，首先对关键证据—法医鉴定书提出了异议，经被告人同意，依法申请法院通知鉴定人出庭接受质询，鉴定人出庭后，反复表示当初公安机关委托时说明这是一起民事赔偿案件，该鉴定意见只用于民事赔偿（事实上是一起刑事案件）。并就鉴定结论作出了说明。现案件已经公开开庭，正等待法院判决中。

尊敬的审判长、审判员：

河南豫龙律师事务所接受委托人杜某某的委托，并经被告人杜某同意，指派我担任本案被告人杜俊英的辩护人，现在发表如下辩护意见：

首先本辩护人对被害人的遭遇深表同情。

本辩护人认为，被告人杜某的行为不构成非法行医犯罪。理由如下：

一、新乡医学院2014第17号鉴定意见书不能作为对杜俊英定罪的依据。

1、该鉴定意见书委托程序违法。

根据鉴定人当庭证实：本案侦查机关在向鉴定机关发出委托时，口头说明本案是一起民事案件，鉴定意见仅用于民事赔偿。而实际上本案发出委托时，本案已经作为刑事案件立案侦查，公安机关没有对民事赔偿问题委托鉴定的权力，公安机关对鉴定机关隐瞒了案件的性质以及鉴定意见的适用范围，导致鉴定人做出了错误的鉴定意见，所以，本辩护人认为该鉴定意见书不能作为本案定罪量刑的依据。

2、该意见认为杜某对患儿所患病毒性脑膜炎的临床表现缺乏认识，本辩护人认为没有丝毫的科学依据。

  首先，病毒性脑膜炎的临床表现为：发热、恶心、呕吐、嗜睡、颈项强直等，患儿在我诊所就诊时并无上述症状，根据甲市人民医院病历记载，患儿在下午16：30分入院救治时还没有发热、呕吐等症状，因此不能据此断定杜俊英对脑膜炎的临床表现缺乏认识。

  其次，纵观甲市人民医院的患儿救治病历，整个救治过程也没有提到脑膜炎的字眼，作为一个高级别的三乙医院，难道也会对脑膜炎的临床表现缺乏认识？连三乙医院的高级别医生都对患儿病症缺乏认识，不能及时诊断出患儿的脑膜炎，我们怎么能苛求一个乡村医生具有超越高级别医院医生的超能力？

   3、鉴定意见认为杜某对患儿呛咳引起呼吸道异物吸入的后果认识不足，也是没有任何科学依据的。

   首先，患儿当天上午9时许到杜俊英诊所就诊，按照人民医院病历记载，患儿当天下午16：30分入院，3小时前进水后呛咳，无发热。呛咳应该发生在下午13:30分左右，在杜某诊所就诊时并未发生呛咳，杜某不可能提前预知患儿几个小时后要发生呛咳，所以，鉴定意见上说杜某对患儿呼吸道异物吸入的后果认识不足，完全是强人所难，完全没有科学依据。

   其次，死因鉴定意见上说患儿气管及左右支气管有较多灰白色浑浊液体，而杜某给患儿使用的药物，制霉菌素片和维生素B2都是黄颜色的，患儿气管及支气管检出的液体显然不是杜某所使用的药物，再则，人民医院病历可以证实，患儿在人民医院救治前出现过喂奶现象，这些致死的灰白色混浊物是不是患儿家长给患儿不当喂奶、进水所致？这些疑问鉴定意见都没有给出结论。

    综上所述，辩护人认为该意见书缺乏基本的事实依据，造成做出的结论不科学、严重偏离事实。在本案侦查阶段，辩护律师向侦查机关递交了重新鉴定申请书，侦查机关没有允许重新鉴定，并且没有按照《公安机关办理刑事案件》的规定书面通知申请人不予重新鉴定，这是严重违反法律之处。请求法庭对该鉴定意见不予采纳。

二、杜某的行为不属于“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形，属于“超出注册的执业地点执业”的行为。

1、根据《最高人民法院关于审理非法行医案件若干问题的解释》第一条第（二）项之规定：个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的，也属于非法行医的情形，本辩护人对该规定毫无疑义，只是认为，杜某的行为不属于该种情形。杜某本人不仅拥有《执业医师资格证书》，而且持有《执业医师证书》，该《执业医师证书》上记载的执业机构是XX镇XX村卫生所，杜某已经在XX镇XX村卫生所执业，该卫生所具有区卫生局颁发的《医疗机构执业许可证》，杜某在案发时仍旧属于该卫生所的医师。案发时，杜俊英在该卫生所以外的地方（暨案发地）行医，属 于“超出注册的执业地点执业”，在2008年最高法院出台上述《非法行医解释》后，最高法院研究室负责人曾就该解释答记者问，在答记者问中，最高法研究室负责人明确表示：“对于违反执业医师法的规定，超出注册的执业地点、执业类别、执业范围从事诊疗活动，目前不宜作为刑事犯罪处理”，根据该答复，杜俊英属于“超出注册的执业地点执业”，不属于司法解释规定的“个人未取得《医疗机构执业许可证》开办医疗机构”的情形，不宜作为犯罪处理。

至于区卫生局对于杜某的行为认定为“非法行医”，本辩护人认为该行为属于行政行为，是没有事实和法律依据的，是错误的。根据法律规定，行政认定不能理所当然的成为刑事责任认定的依据，司法机关还要根据案件事实和《刑法》的规定以及最高法院的解答等法律精神重新作出认定。

2、杜某在某小区开办诊所，是接受XX区XX镇卫生院的委托开展社区卫生服务工作的，他持有XX镇卫生院管辖下的XX村卫生所的《执业医师证书》，受该镇卫生院指派开展社区卫生服务，其行为不属于非法行医。对于这一事实，侦查机关并未及时调查取证予以确认或者予以否认。庭审前被告人家属曾多次联系该卫生院领导，卫生院领导表示当初杜俊英确实是接受该卫生院的委托开展社区卫生服务的，但是由于被害人家属多次到卫生院闹事，卫生院不敢出具相关证明，如有必要，请求法庭以及公诉机关依法调查核实。

   综上所述，本辩护人认为能证明被害人的死亡和杜俊英的医疗行为之间具有因果关系的证据明显不足，杜俊英不属于非法行医，请求法庭依法判决被告人杜俊英无罪。

                               被告人杜俊英的辩护人：