重磅：最高院发布施工合同司法解释（二）-附详细解读

最高人民法院昨日发布了《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》。这是继2004年最高院发布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（下称司法解释一）之后，最高院针对此类案件所颁布的第二个司法解释，其重要性自不待言。

本次司法解释对实务中长期争议的诸多问题给出了统一规定，对施工合同案件的审理具有重要指导意义，对建筑施工市场的规范发展也必将发挥重要作用。现笔者对该司法解释稍作解析，供读者参考：

一，司法解释一曾在第21条规定，当事人就同一建设工程另行订立的施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。但司法解释一并没有就什么是施工合同的“实质性内容”进行明确。这次司法解释二专门就此进行了罗列，其第一条第一款规定：有关工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等内容，属于施工合同的实质性内容。另外，针对实务中当事人以一些较为隐秘的方法变相降低工程价款的情况，司法解释二也进行了规制。该解释第一条第二款规定，当事人在中标合同之外又另行签订合同，约定以明显高于市场的价格购买承建房屋、无偿建设配套设施、工程让利、捐赠财物等内容的，当事人可以以该合同背离中标合同实质性内容为由，请求人民法院确认无效。

司法解释二第十条还规定，即使是备案合同，如果其中约定的实质性内容与招标文件、投标文件、中标通知书等不符的，也不能作为结算依据，而应当以招投标等相关文件作为结算依据。这进一步杜绝黑白合同的行为。

二，对于依法不属于必须招标的建设工程，当事人进行招标后又另行订立与中标合同实质性内容不一致的施工合同。在结算工程价款时应当以哪一份合同为准？实务中对此曾存在巨大争议。不同的地方法院甚至做出完全相反的处理。本次司法解释出台之后，这一问题终于盖棺定论了：在这种情况下，应以中标合同作为结算依据。当然，如果因为客观情况发生了在招标时难以预见的变化，当事人为此而另行订立了不同内容的施工合同的，则可以不再以中标合同作为结算依据。

三，当事人就同一建设工程订立的包括备案合同在内的数份合同都被认定无效时，应当以哪一份合同作为结算依据？关于这一问题也曾有过较大争议。司法解释二对此也做出了统一规定：应参照实际履行的合同结算工程款。

四，针对司法实践中有些地方法院经常出现“以鉴代审”的不合理现象，司法解释二也进行了规范和纠正。该解释第16条规定：鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的，人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。如果经过质证认为不能作为鉴定依据的，那么根据这些材料所作出的鉴定意见将不能作为认定案件事实的依据。

五，关于工程优先权的问题。司法解释二第一次明确了只有与发包人订立施工合同的承包人才享有工程优先权，而未与发包人订立施工合同的分包工程承包人不享有工程优先权。还规定装饰装修工程施工合同的承包人同样享有工程优先权，但是如果装饰装修工程的发包人不是建筑物所有权人的除外。另外，司法解释，还特别规定享有工程优先权的先决条件是建设工程质量合格，而无论工程是否已完工，也无论施工合同是否有效。

关于工程价款的优先受偿范围问题，最高人民法院于2002年6月20日发布的《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》曾规定：可优先受偿的建筑工程价款包括承包人为建设工程而支付的工作人员报酬、材料款等“实际支出”的费用，但不包括承包人因发包人违约所遭受的损失。但关于利润应否包含在优先受偿范围内，该批复并未明确。此次司法解释第21条对此做出了不同规定：承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。而根据相关规定，无论是定额计价还是工程量清单计价等，工程价款都包含利润。也就是说，本次司法解释明确将利润包含进了优先受偿范围内。当然，司法解释二仍然规定工程款利息、违约金、损害赔偿金等不在优先受偿权的范围之内。

六、关于优先受偿权的行使期限问题，司法解释二统一规定：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。工程实务和司法实践中应注意对何为“应当给付工程款之日”进行明确约定和准确认定。

另值得注意的是，司法解释二第23条还规定，发包人与承包人约定放弃或者限制优先受偿权，如果该约定损害了建筑工人利益的，则发包人无权主张承包人不享有优先受偿权。这再次体现了对于建筑工人的保护。

七，关于实际施工人突破合同相对性的问题，司法解释二做出了更为科学的规定：如果实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院应当追加转包人或者违法分包人为第三人，并判决发包人在其欠付的工程款范围内对实际施工人直接承担付款责任。实际施工人也可以依据合同法第73条的规定，以行使代位权的形式向发包人主张权利。而根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第十六条的规定，如果实际施工人通过代位权主张权利，则法院“可以”追加转包人或者违法分包人为诉讼第三人，而非“应当”追加。

（完）