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  • 姓名 : 陈营辉
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建设工程施工合同司法解释二
作者:陈营辉来源:找法网日期:2019年09月22日

一、结算问题

第一条:招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容,与中标合同不一致,一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的,人民法院应予支持。  招标人和中标人在中标合同之外就明显高于市场价格购买承建房产、无偿建设住房配套设施、让利、向建设单位捐赠财物等另行签订合同,变相降低工程价款,一方当事人以该合同背离中标合同实质性内容为由请求确认无效的,人民法院应予支持。

第二条 当事人以发包人未取得建设工程规划许可证等规划审批手续为由,请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院应予支持,但发包人在起诉前取得建设工程规划许可证等规划审批手续的除外。  发包人能够办理审批手续而未办理,并以未办理审批手续为由请求确认建设工程施工合同无效的,人民法院不予支持。

第三条 建设工程施工合同无效,一方当事人请求对方赔偿损失的,应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。  损失大小无法确定,一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的,人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。


第九条:发包人将依法不属于必须招标的建设工程进行招标后,与承包人另行订立的建设工程施工合同背离中标合同的实质性内容,当事人请求以中标合同作为结算建设工程价款依据的,人民法院应予支持,但发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化而另行订立建设工程施工合同的除外。

第十条:当事人签订的建设工程施工合同与招标文件、投标文件、中标通知书载明的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款不一致,一方当事人请求将招标文件、投标文件、中标通知书作为结算工程价款的依据的,人民法院应予支持。

第十一条:当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

(一)中标效力及黑白合同结算规则

1、中标有效时的结算

1)适用于所有项目的一般结算规则

《建设工程司法解释(二)》的第一条和第十条系普遍适用的规定,并未区分是否依法必须招标,其适用于所有中标有效的项目,明确了当实质性内容存在不一致的情况时,结算的优先顺序为: ①发承包双方之间的招标文件、 投标文件、中标通知书;中标合同;另行签署的施工合同。

2)适用于非依法必须招标项目的特别规则

第九条在第一条的基础上,对非依法必须招标的项目进行了细化,明确了发包人与承包人因客观情况发生了在招标投标时难以预见的变化时,以另行订立的合同作为结算建设工程价款的依据,但其并不能当然排除对第一条的适用。

探究第九条的立法目的,可能在于非依法必须招标项目的当事人间本可以 不通过招投标程序自行缔约,中标签约后一旦出现客观情况的重大变化,正常而言应重新组织招标。然而因为项目并非依法必须招标,故招标人可在二次缔约时不通过招投标 而直接与原中标人进行缔约,此时的结果实则与中标后另行签署合同并无二致,没必要为此额外增加当事人的缔约成本。

3)中标有效但施工合同均无效时的特别规则

中标有效而施工合同无效,若建设工程质量合格则按实际履行的合同结算建设工程价款。适用《建设工程司法解释(一)》第二条,《建设工程司法解释(二)》第十一条是对《建设工程司法解释(一)》第二条的进一步细化,旨在解决存在多份施工合同的情况。

2、中标无效时的结算

根据《建设工程司法解释(一)》第一条的规定,建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的,应当根据《合同法》第五十二条第(五)项的规定,认定建设工程施工合同无效。同时,其第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。” 在此基础上,《建设工程司法解 释(二)》第十一条规定,当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效,但建设工程质量合格,一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。实际履行的合同难以确定,当事人请求参照最后签订的合同结算建设工程价款的,人民法院应予支持。

据此可以认定,中标无效将导致相应的施工合同无效,结算时需关注建设工程是否验收合格,若验收合格的,可参照实际履行的合同进行结算,否则承包人无法要求给付工程款。若当事人在中标无效的情形下签订了数份施工合同,则可参照实际履行的合同进行结算,无法确定实际履行的合同的,则应参照最后签订 的合同进行结算。

(二)增加了合同无效的情形

《建工司法解释二》第二条增加了未取得建设工程规划许可证签订的合同无效条款。“四证”中,土地使用权证不影响建设工程施工合同的效力;建设工程施工许可属于行政管理范畴,不影响建设工程施工合同的效力;建设用地和建设工程规划手续属于强制性要求,根据工程规划许可证的审批流程,一般取得建设工程规划许可证的前提条件是已取得建设用地规划许可证,因此,《建工司法解释二》将建设工程规划许可证作为合同是否无效的要件。

建设工程施工合同纠纷案件通常审理周期较长,案件事实一般也比较复杂,如果将效力补正截止时间延迟至一审法庭辩论终结前,会导致合同效力问题在法庭审理之前存在不确定性,不利于当事人在起诉之前即形成合理预期和人民法院对案件的及时审结,故《解释》将无效合同的效力补正截止时间确定为起诉前

(三)明确合同无效损失赔偿问题

《合同法》第58条确定了合同无效后的法律责任分为物上请求权、不当得利和缔约过失。《建工司法解释二》第三条明确了建工施工合同无效造成的损失赔偿确定,首先必须是合同无效造成的直接损失,其次是仅限 于实际发生的损失,最后是赔偿方必须存在过错,且损失与过错存在因果关系。

二、工期问题

第五条 当事人对建设工程开工日期有争议的,人民法院应当分别按照以下情形予以认定:(一)开工日期为发包人或者监理人发出的开工通知载明的开工日期;开工通知发出后,尚不具备开工条件的,以开工条件具备的时间为开工日期;因承包人原因导致开工时间推迟的,以开工通知载明的时间为开工日期。(二)承包人经发包人同意已经实际进场施工的,以实际进场施工时间为开工日期。(三)发包人或者监理人未发出开工通知,亦无相关证据证明实际开工日期的,应当综合考虑开工报告、合同、施工许可证、竣工验收报告或者竣工验收备案表等载明的时间,并结合是否具备开工条件的事实,认定开工日期。

第六条 当事人约定顺延工期应当经发包人或者监理人签证等方式确认,承包人虽未取得工期顺延的确认,但能够证明在合同约定的期限内向发包人或者监理人申请过工期顺延且顺延事由符合合同约定,承包人以此为由主张工期顺延的,人民法院应予支持。  当事人约定承包人未在约定期限内提出工期顺延申请视为工期不顺延的,按照约定处理,但发包人在约定期限后同意工期顺延或者承包人提出合理抗辩的除外。


工期索赔问题是建工案件中的疑难问题之一,《建工司法解释二》第五条总结了法院裁判经验,强调实际开工日期是事实问题,应当以客观事实发生为准,同时强调工程开工应当具备开工条件。第六条针对示范文本和工程索赔实践中承包人经常遇到的工期索赔失权问题,规定只要承包人能够证明按照合同约定曾经申请过工期顺延,或者发包人在合同约定工期索赔期限后同意工期顺延,则承包人有权利继续主张工期顺延。

三、质量问题

第七条:发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中,以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由,就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的,人民法院可以合并审理。


第八条:有下列情形之一,承包人请求发包人返还工程质量保证金的,人民法院应予支持:(一)当事人约定的工程质量保证金返还期限届满。(二)当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自建设工程通过竣工验收之日起满二年。  (三)因发包人原因建设工程未按约定期限进行竣工验收的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起当事人约定的工程质量保证金返还期限届满;当事人未约定工程质量保证金返还期限的,自承包人提交工程竣工验收报告九十日后起满二年。发包人返还工程质量保证金后,不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务。


第七条明确发包人就工程质量问题主张的违约金、 赔偿修理、返工和改建的合理费用等损失提出反诉的,可以合并审理。事实上,在司法实践中,如果发包人仅以工程质量问题或者承包人在施工过程中偷工减料、未按照图纸施工或者因承包人拒绝履行修复义务而另行委托第三人等提出的减少工程款,这通常属于发包人抗辩情形而非反诉。同时,根据《民诉法司法解释》第232条规定,如发包人提出的反诉符合受理条件的,法院应当与本诉合并审理,而不能告知发包人另行起诉。第八条针对发包人拖延返还承包人质保金的问题,规定了在不同情况下承包人请求返还质保金的期限。

四、鉴定问题

第十二条 当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议,诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的,人民法院不予准许。


第十三条 当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

第十四条 当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的,应当承担举证不能的法律后果。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。

第十五条 人民法院准许当事人的鉴定申请后,应当根据当事人申请及查明案件事实的需要,确定委托鉴定的事项、范围、鉴定期限等,并组织双方当事人对争议的鉴定材料进行质证。

第十六条 人民法院应当组织当事人对鉴定意见进行质证。鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。


(一)诉前结算共识对造价鉴定程序的影响

1、诉前已达成结算协议

《司法解释二》第十二条明确了诉前结算协议对工程造价鉴定的排除作用。根据该解释的立法目的可知,解释内容的基本前提应当是,诉前结算协议合法有效且完整涵盖了双方的造价争议范围,如果由于结算协议存在 法定的无效或者可撤销情形或者仅覆盖了部分的造价争议内容,那么应当允许有异议的一方当事人在诉讼中提出造价鉴定。

2、诉前第三方造价咨询意见

《司法解释二》第十三条规定,当事人在诉讼前共同委托有关机构、人员对建设工程造价出具咨询意见,诉讼中一方当事人不认可该咨询意见申请鉴定的,人民法院应予准许,但双方当事人明确表示受该咨询意见约束的除外。

该条的适用情形区别于第十二条,此时双方仅是对做出工程造价咨询意见的第三方单位或人员达成了一致意见,并未对最终出具的造价咨询意见结论达成一致,所以不应当推定对咨询意见结果达成了一致,应当保护当事人对咨询意见结 果的异议权,不能以此排除当事人申请造价鉴定的权利。

(二)工程造价举证责任的分配问题

《司法解释二》第十四条对涉及当事人对于工程造价争议的举证责任分配问题做出了规定,进一步明确了建设工程施工合同鉴定的常见争议类型,即工程造价、质量、修复费用三类专门性问题,涵盖了常见的鉴定事实范围。

同时,《司法解释二》第十四条基于查清事实的原则,也为一审期间由于当事人不当放弃鉴定举证导致案件事实确未查清的情形留了一条程序上的补救措施,即二审法院可以在认定原判决认定基本事实不清的情况下,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判。

此外,对于法院是否有权利依职权启动司法鉴定程序方面,《司法解释二》仍持保守态度。但《江苏省高级人民法院民一庭建设工程施工合同纠纷案件司法鉴定操作规程》 中提出的当事人申请鉴定为主,人民法院依职权委托鉴定为补充明确了法院再需要查明案件的情况下可依职权委托鉴定。

(三)明确了司法鉴定中质证程序的重要性

《司法解释二》第十五条、十六条并非就新问题做出的适用性解释,而是对于工程鉴定程序中质证程序重要性的重申。强调了两个质证程序的重要性,第一个是针对鉴定程序初始阶段对鉴定材料的质证,目的在于明确鉴定材料的数量、名称、主要内容、待证事实等,以及双方对于鉴定材料的争议范围;第二个是由法院组织对鉴定意见进行的质证,鉴定人将当事人有争议且未经质证的材料作为鉴定依据的,人民法院应当组织当事人就该部分材料进行质证。经质证认为不能作为鉴定依据的,根据该材料作出的鉴定意见不得作为认定案件事实的依据。

五、建设工程价款优先受偿权

第十七条 与发包人订立建设工程施工合同的承包人,根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第十八条 装饰装修工程的承包人,请求装饰装修工程价款就该装饰装修工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持,但装饰装修工程的发包人不是该建筑物的所有权人的除外。

第十九条 建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第二十条 未竣工的建设工程质量合格,承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的,人民法院应予支持。

第二十一条 承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。

承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的,人民法院不予支持。

第二十二条 承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月,自发包人应当给付建设工程价款之日起算。

第二十三条 发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权,损害建筑工人利益,发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的,人民法院不予支持。

(一)优先受偿权的主体

依照第十七条、十八条,依法享有工程价款优先受偿权的主体必须与发包人存在直接的施工合同关系,建设工程的勘察人、设计人、分包人、实际施工人、监理人以及与发包人无合同关系的装饰装修工程的施工人均不应享有此项权利。同时,对于装饰装修工程还要求发包人是该建筑物的所有权人,否则承包人不享有建工 优先权。

(二)建设工程价款优先受偿权构成要件

1、工程款对应的建设工程质量合格

建设工程质量合格,即使合同无效,承包人仍然享有工程价款优先受偿权。但是 违法建筑、质量不合格且难以修复的建筑,以及不宜折价、拍卖的建筑,不能成为工程价款优先权的对象。

未竣工的质量合格的建设工程,承包人就其承建部分享有工程价款优先受偿权。

2、优先权的起算时间和期限

依照第22条的解释,自发包人应当给付建设工程价款之日起算工程价款优先权。首先,合同有约定的,应当遵从当事人约定。其次,在合同无效但建设工程经竣工验收合格的情况下,可以参照合同约定的应付工程款的时间。再次,合同解除或者终止履行时,以该协议约定确定工程款的支付时间作为工程价款优先权的起算时间。最后,对于付款时间没有约定或者约定不明的,如果建设工程已实际交付,应以建设工程实际交付之日为付款时间;如果建设工程没有交付,仍由承包人占有,但是承包人提交了竣工结算文件,发包人在合同约定期限内不予答复的,应当认定此时为付款时间;建设工程未结算也未交付的,以一审承包人起诉的时间作为付款时间。

承包人也应当注意优先权行使的除斥期间为六个月,若在除斥期间内没有行使则优先权丧失。

(三)建设工程价款优先受偿权范围

结合《司法解释二》第二十一条和2002年发布的《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和住房和城乡建设部、原建设部《建设工程施工发包与承包价格管理暂行办法》第五条以及财政部于2013年发布的《建筑安装工程费用项目组成》第一条第一项等相关行政主管部门的意见,建设工程的价款不应仅包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用,还应当包括施工机具使用费、企业管理费、利润、规费和税金等等。同时结合《合同法》第286条,承包人对发包人享有的建设工程价款之外的债权,包括预期支付工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等不能就建设工程折价或者拍卖的价款优先受偿。

六、实际施工人问题

第二十四条 实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人,在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后,判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。

第二十五条 实际施工人根据合同法第七十三条规定,以转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权,对其造成损害为由,提起代位权诉讼的,人民法院应予支持。


(一)实际施工人的认定

1、实际施工人的范围

最高院关于建设工程施工合同司法解释(一)、(二)中对实际施工人的范围并没有明确的规定。但依据:

1)、最高人民法院《关于印发〈全国民事审判工作会议纪要〉的通知》(法办[2011]442)第二十八条“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时不能随意扩大《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的适用范围, 要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼且发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”

2)、山东省高级人民法院《关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》 (鲁高法[2011]297) (关于实际施工人的诉讼地位和发包人责任的性质问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定的实际施工人, 是指工程转包合同的转承包人、违法分包合同的承包人、借用资质 (资质挂靠的承包人。司法实务中应当严格实际施工人的认定标准, 不得随意扩大实际施工人的适用范围。实际施工人可以是法人、其他组织、个人合伙也可以是自然人 (俗称包工头”) , 但从事建筑业劳务作业的农民工不属于实际施工人。

3)、北京市高级人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》18“实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人即违法的专业工程分包和劳务作业分包合同的承包人、转承包人、借用资质的施工人 (挂靠施工人) ;建设工程经数次转包的实际施工人应当是最终实际投入资金、材料和劳力进行工程施工的法人、非法人企业、个人合伙、包工头等民事主体。法院应当严格实际施工人的认定标准不得随意扩大《解释》第二十六条第二款的适用范围。对于不属于前述范围的当事人依据该规定以发包人为被告主张欠付工程款的应当不予受理已经受理的应当裁定驳回起诉。

可见建设工程《司法解释》创设实际施工人的概念旨在保护建设工程施工合同无效下实际完成了施工义务的单位和个人的利益由于它突破了合同相对性原则需要严格限制, 以防止其动摇合同法的基础:一是非法转包的承包人也即转承包人;二是违法分包的承包人;三是没有资质 (:未取得建筑业资质、建筑业资质不匹配以及超越资质等级) 借用有资质的建筑施工企业名义与他人签署建设工程合同的承包人;四是建筑工程多次转包则以最终实际投入资金、材料和劳动力进行工程实施的个人或组织为实际施工人。

2、实际施工人认定与保护农民工权益

保护农民工权益是《解释二》二十四条的目的,所以这会成为限制与农民工权益显著不相关的当事人对该条款进行援引的理由。在大连恒达机械厂与普兰店市宏祥房地产开发有限公司、大连成大建筑劳务有限公司、大连博源建设集团有限公司、赵学君建设工程施工合同纠纷申请再审案中,最高院认为:

恒达机械厂承包的钢梁制作安装工程,是专业技术安装工程并非是普通劳务作业,被拖欠的工程款并非劳务分包费用,并不具备《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定的适用条件。

因此,保护农民工权益是适用第二十四条的出发点,建筑行业中虽然多数情形下都有农民工,但也并非所有的工程款纠纷都与农民工有关,如果明显没有关系的,则不具备适用解释二第二十四条的基础条件。

3、多层转包或分包情形下的实际施工人

从理论和实践两个层面进行分析,理论上讲应当认定最后一手承包人为实际施工人,这样抓住了矛盾的主要两方,有利于实现促进结算的目的。“发包人向实际施工人承担责任后,各方当事人之间的建设工程价款债权债务相应部分消灭。”实际进行施工的最后一手承包人一般也掌握着相应的施工资料,认定其实际施工人地位亦有利于发包人接受工程和竣工验收资料。

但在实践层面讨论这个问题则有不同,因为案件审理中对案件事实的查明依赖于双方当事人提供的证据。例如发包人没有证据证明谁是实际施工人,承包人不举证谁是实际施工人,实际施工人又没有参加诉讼程序的情况下,法院或者仲裁机构是无法知道谁是最后一手承包人,即实际施工人。因此,在多层转包的情况下,与其说认定实际施工人是理论问题,不如说是实践问题。

案例:

甲为业主(发包人),乙为工程承包人,然后乙转包给丙,丙转包给丁,丁转包给戊,戊进行了实际施工。则有以下五种情形:

情形一:是各方均参加诉讼,则应当认定戊为实际施工人;

情形二:是戊没有参加诉讼,如果根据在案证据,可以查实戊为实际施工人,对于其他人比如丁所主张的实际施工人身份是否应当支持?如果根据在案证据,不能证明另有实际施工人的存在,那么对于其他人比如丁所主张的实际施工人身份是否应当支持?

情形三:是不论根据在案证据能否查实戊为实际施工人,戊都不愿意起诉发包人,而由丁起诉发包人行使权利,这时对于丁的实际施工人身份是否认定?

情形四:是丁已经与戊结算完毕,丁不欠戊工程款,但丙欠丁的工程款,丁以实际施工人身份起诉发包人,那么应否认定丁的实际施工人身份?

情形五:是在戊没有参加诉讼的情况下,已经认定丁的实际施工人身份,然后戊又起诉要求认定实际施工人身份,向发包人主张权利,那么是否能够认定?

很显然,完全拒绝认定丁为实际施工人身份是不合理的,这样等于不鼓励丁与戊的结算,不鼓励丁向戊支付工程款,因为丁付款后只能向丙请求,而不能向发包人请求,但戊可以。因此,认定谁为实际施工人,应当以促进结算为标准。

对于上述第三、第四种情形,应当认定丁为实际施工人,有权利向发包人主张权利。对于第二种情形,判断的标准可以丁是否能够履行向发包人移交施工资料的义务为标准,来认定丁是否为实际施工人,这样避免丁获得工程款后,采取各种方式逃避与戊之间工程款的结算,而导致整个工程结算事项无法完成。

对于第五种情形,仍然可以认定戊的实际施工人身份,因为对于第26条来说,认定实际施工人身份不是目的,从发包人处获得工程款才是目的,因此,如果发包人不欠付工程款,那么要这个实际施工人身份是没有意义的,反而会承担工程质量等作为施工人的责任。所以说,在丁已经认定实际施工人身份的情况下,继续认定戊的实际施工人身份不会扩大发包人的义务,因为发包人的义务范围是以欠付乙的工程款为界限的。

(二)实际施工人的权利保护 

1.实际施工人直接起诉发包人

为了保护实际施工人所代表的农民工的合法权益,《解释》延续了《建设工程司法解释(一)》第二十六条第二款的精神,对合同相对性原则进行了适度突破,即允许实际施工人直接向发包人提起诉讼,同时人民法院应当根据当事人申请或者依据职权追加实际施工人和发包人之间的转包人或者违法分包人作为第三人参加诉讼。

2.实际施工人代位诉讼

当转包人或者违法分包人怠于向发包人行使到期债权时,实际施工人有权行使代位权诉讼。实际施工人行使代位权诉讼和直接起诉发包人,属于两种不同的救济路径。这两种路径各有优劣,提起代位权诉讼的条件比较苛刻,但能主张建设工程价款优先受偿权,而直接起诉发包人的条件相对比较简单,但不能主张建设工程价款优先受偿权。两种路径,实际施工人可以择一而用,也可以在前一条路径行不通时再选择另一条路径,但不能同时选择两条路径。

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